«Будь-який виклик — це шлях до вдосконалення» — Юлія Атаманова про тенденції в міжнародному арбітражі

Про вплив війни на практику міжнародного арбітражу, зміни в клієнтських запитах, виклики арбітражів з російським елементом, а також про роль міжнародного арбітражу в архітектурі стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною, «Юридичній практиці» розповіла Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, керівниця практики міжнародного арбітражу, модераторка Х Міжнародних арбітражних читань, присвячених 100-річчю від дня народження академіка І.Г. Побірченка.

— Як вплинула війна на запити, з якими до вас звертаються клієнти?

—  За останній рік клієнти найчастіше зверталися з декількома категоріями запитів. Передусім це можливість ініціювання інвестиційних арбітражів проти рф для стягнення завданих війною збитків. Оскільки цей міжнародний інструмент знімає проблему юрисдикційного імунітету держави, то він розуміється клієнтами як найбільш надійний для цих спорів. Водночас інвестори не готові або не мають можливості під час війни фінансувати такі арбітражні процеси, які є найбільш дорогими та тривалими, у той час як фандери, незважаючи на розуміння абсолютно сильної української позиції по суті, остерігаються їх фінансувати, допоки не побачать перспективи реального стягнення активів рф на виконання таких арбітражних рішень.

У комерційних арбітражах поширений запит на звільнення від відповідальності за невиконання договірного зобов’язання через обставину форс-мажору в різних «варіаціях» (складнощі із вивезенням товару, блокуванням портів, неможливість виконання робіт через тривалі відключення електроенергії, знищення товару під час транспортування або зберігання в результаті атак російськими ракетами та ін.).

Зміна іноземними контрагентами умов оплати українського товару з авансування на післяплату саме через ризики постачання та транспортування зумовили також проблемні наслідки для вітчизняного бізнесу, пов’язані з несвоєчасною оплатою або взагалі невиконанням грошових зобов’язань перед ним. І арбітражні спори щодо стягнення заборгованості для українців, особливо в іноземних юрисдикціях, «найболючіші», бо вони зачіпають такі проблеми, як санкції за порушення валютного контролю, брак вільних обігових коштів, складнощі з оплатою арбітражних послуг за кордоном.

Втім, за моїми спостереженнями, більшість конфліктних ситуацій сторонам вдавалося врегульовувати, тобто під час війни контрагенти більше домовлялись, ніж до війни. Ті ж спори, які не вдалося врегулювати, зараз спрямовані в арбітраж, тому характер таких спорів більш принциповий.

— Які можливості, на вашу думку, надає міжнародний арбітраж в питанні стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною?

— Міжнародний арбітраж в архітектурі стягнення з рф компенсацій та відшкодування шкоди, заподіяної війною, точно є «робочим» варіантом. Це перспективний інструмент, але ним можливо скористатися не для всіх випадків та не всім постраждалим. Слід відзначити, що через механізм інвестиційного арбітражу проти рф можна розглядати стягнення збитків, спричинених тільки на окупованих територіях, тобто територіях, над якими рф здійснює ефективний контроль. Крім цього, слід розуміти, який саме характер мають збитки (майно було експропрійовано прямим чи непрямим шляхом або воно було зруйновано чи пошкоджено), та відрізняти від ситуації, коли українські власники прийняли рішення залишити окуповану територію і не повертатися до закінчення війни та майно ніким зараз не використовується.

Інвестиційний арбітраж через кошторисний складник не може бути загальнодоступним для всіх. Такий арбітраж може собі дозволити великий бізнес, який має можливість прийняти на себе такі витрати, або це може бути певний груповий позов, коли декілька суб’єктів об’єднаються за індустріальною та/або територіальною ознакою.

Зважаючи на це, значення Міжнародного реєстру збитків не можна переоцінити, він необхідний для більшості українців та малого бізнесу. Однак через обмеженість сум виплат відшкодування середньому та великому бізнесу може бути більш ефективним звертатися з позовами до українських судів із подальшим їх виконанням за кордоном. Для реалізації цієї можливості вже понад рік ведеться активна спільна робота українських юристів з іноземними колегами для поширення знання про вимоги інших країн до іноземних судових рішень із метою їх виконання та надання рекомендацій щодо судових процесів із цієї категорії спорів в Україні. Наприклад, Асоціація правників України організовувала багато заходів для юристів, адвокатів та суддів для роз’яснення визначальних питань, таких як подолання юрисдикційного імунітету іноземної держави, підстави та умови для подання позовів в інвестиційні арбітражі, підходи іноземних країн до визнання та виконання рішень проти іноземної держави та ін. Українська арбітражна асоціація зараз разом із своїми іноземними членами проводить роботу з розробки рекомендацій щодо забезпечення due process під час вирішення спорів про стягнення збитків з рф та удосконалення мотивування судових рішень із таких спорів для їх подальшого виконання за кордоном.

— Як ви в цілому оцінюєте перспективи отримання таких відшкодувань як окремими громадянами, так і постраждалим бізнесом?

— Такі відшкодування будуть, але це нешвидкий процес. Наприклад, Компенсаційна комісія ООН Ірак – Кувейт (United Nations Compensation Commission) була створена в 1991 році рішенням Ради безпеки ООН для врегулювання компенсацій за вторгнення Іраку в Кувейт в 1990 році. Навіть при тому, що уряд Іраку визнав повноваження комісії та виконав всі її вимоги, робота комісії тривала 30 років і тільки минулого року була здійснена остання компенсаційна виплата.

Незважаючи на доволі тривалий процес розгляду заяв та виплату компенсацій міжнародними комісіями, стосовно збитків, спричинених російською військовою агресією проти України, є сподівання на значно швидші строки отримання постраждалими грошового відшкодування. З одного боку, блокування росією рішень Ради безпеки ООН зумовили необхідність розроблення відмінних правових механізмів, ніж ті, які були попередньо застосовані у міжнародних відносинах. З іншого боку, робота зі створення міжнародного механізму компенсації збитків Україні триває вже майже рік, тобто ще під час війни, а тому він має запрацювати раніше, ніж у наведених вище випадках. Крім того, слід відзначити, що такий механізм вже зараз опрацьовується з огляду на припущення щодо непогодження росії з її юрисдикцією та відсутності згоди на добровільне відшкодування збитків. А тому міжнародний компенсаційний механізм для України та українців розраховується на можливість навіть примусового вилучення російських активів із цією метою.

Разом з іншими правовими механізмами для стягнення збитків з росії, такими як виконання в іноземних юрисдикціях судових рішень України про стягнення збитків з рф та інвестиційними арбітражами, Україна, українці та український бізнес мають отримати компенсації за втрати під час війни.

— Чи сформована вже якась єдина позиція або «усталена практика» щодо арбітражів з російським елементом (триваючих проваджень, нових позовів російських компаній, нових позовів до російських компаній і рф, арбітражів на території рф)?

— Про «усталеність практики» в арбітражі взагалі складно говорити, бо арбітражні рішення не мають обов’язковості для додержання іншими арбітражами. Кожен арбітр, трибунал вирішує на власний розсуд, і він не зв’язаний іншими арбітражними чи судовими рішеннями, але бере їх до уваги. Однак якщо говорити про певну тенденцію, то з початку війни інвестиційні арбітражі за участю України або росії були зупинені: українська сторона подавалась на зупинення через безпосередні воєнні дії, а рф – через заміну своїх представників в арбітражі. Розгляд комерційних спорів за участю російської сторони, щодо яких були триваючі арбітражні провадження станом на лютий 2022 рік, тоді пригальмувався також через вже зазначені причини: санкції та проблеми зі сплатою арбітражних зборів і депозитів на оплату послуг арбітрів та юридичних радників.

Однак і для українських позивачів теж з’явились певні причини, які ускладнили можливість ініціювання чи продовження розгляду їх позовів іноземними арбітражними установами, що пов’язано із запровадженими валютними обмеженнями зі здійснення розрахунків в іноземній валюті з нерезидентами.

Проблема в тому, що постановою НБУ № 18 «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» від 24.02.2022 банкам і досі забороняється здійснювати транскордонний переказ валютних цінностей з України для оплати арбітражних зборів та витрат, крім двох випадків (а) операцій, пов’язаних із розглядом справ у Міжнародному комерційному арбітражному суді та Морській арбітражній комісії при Торгово-промисловій палаті Україні; (б) операцій з оплати державними підприємствами, господарськими товариствами, 100 % акцій (часток) яких належить державі, реєстраційних, арбітражних, судових зборів, включаючи авансові платежі на покриття арбітражних та судових витрат, які здійснюються в межах заходів із підготовки, подання та розгляду позовних заяв до міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів, іноземних судів.

У зв’язку із цим для українських сторін недержавної форми власності ускладнився процес звернення за вирішенням спорів іноземними арбітражними інституціями.

— В Україні вчергове дискутується питання щодо створення певної інституції для розгляду інвестиційних спорів. Яка ваша позиція з цього питання?

— Це питання обговорюється зараз не вперше і не виключно через війну в Україні. Його обговорювали й раніше в юридичних та управлінських колах в контексті підвищення інвестиційної привабливості України та збільшення довіри іноземних інвесторів до українського ринку.

Коли піднімається така тема, відразу потрібно визначити декілька факторів, оцінка яких зумовить загальний висновок. Слід відразу поставити запитання: яка ціль створення окремої інституції для інвестиційних спорів? З кого вона буде сформована? За рахунок яких коштів її створення та робота будуть фінансуватися? Який шлях до того, щоб вона реально запрацювала, а не стала даремно створеною?

Загальний наратив завжди був такий: розглядати спори в такій установі мають високопрофесійні та доброчесні іноземні юристи. Водночас слід пам’ятати, що сторони і зараз можуть призначити будь-кого арбітром зі своєї сторони. Навіть у списку арбітрів МКАС при ТПП України є велика кількість кваліфікованих іноземців, яких сторони можуть номінувати для розгляду свого спору.

Інше питання, що такі спори мають розглядатися за певним арбітражним регламентом. На практиці найчастіше сторони обирають арбітражні правила ICSID та UNCITRAL. І при цьому слід розмежовувати питання, хто буде адмініструвати вирішення інвестиційного спору. Насправді ці функції може здійснювати МКАС при ТПП України, який має для цього і матеріальну, і організаційну базу.

Інший бік поставленого питання, що було б доцільно розробити та прийняти МКАС окремий регламент, в якому передбачити розгляд інвестиційних спорів на основі прямих інвестиційних контрактів та міждержавних угод про захист інвестицій, а також можливість адміністрування інвестиційного ad hoc арбітражу саме МКАС.

І навіть не в цьому полягає сутність проблеми. Ключова задача для розгляду спорів будь-якою інституцією в України — це внесення змін до міждержавних угод про сприяння та захист інвестицій, оскільки саме в них закріплений перелік тих арбітражних установ та регламентів, до яких держави-учасниці надають згоду на звернення у разі виникнення інвестиційних спорів за відповідною угодою. І без внесення змін до відповідних їх положень жодна установа та трибунал в Україні не будуть мати підстав для здійснення своїх функцій та повноважень.

А це вже площина зовнішньої політики.

— Що за ці півтора року змінилося в роботі Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та українських арбітражників у цілому?

— Насамперед що стосується саме МКАС, слід звернути увагу на зміни до регламенту. Так, президією ТПП України два рази було внесено зміни до регламенту МКАС. У перший раз — в липні 2022 у зв’язку із запровадженням воєнного стану та необхідністю адаптації роботи установи в нових умовах, а в другий раз — у грудні 2022, коли були затверджені зміни, що забезпечують впровадження комбінованих процедур «Арбітраж – медіація – арбітраж» та «Медіація – арбітраж». По-друге, збільшилась частина спорів, де інша сторона (відповідач) не бере участі у провадженні. Причому більша частина таких «дефолтних» спорів (тобто без участі відповідача), що зараз багато вирішуються в МКАС, стосується сторін з росії та білорусі. По-третє, збільшилась питома вага засідань, які проводяться в режимі відеоконференцій, що також пов’язано із воєнними діями та складнощами у переміщенні учасників проваджень та арбітрів територією України.

— Як ви та ваші клієнти ставляться до розширення лінійки послуг арбітражних інститутів, зокрема впровадження медіації та комбінованих процедур?

— Так, впровадження медіації та комбінованих процедур вітається нами та нашими клієнтами, оскільки є альтернативним ефективним та економічно більш вигідним методом вирішення торговельних спорів. Враховуючи підписання Україною Сінгапурської конвенції, це перспективний напрям розвитку для арбітражних інституцій. Як вже згадувалось, в грудні 2022 МКАС затвердив зміни до регламенту, які забезпечують впровадження комбінованих процедур «Арбітраж – медіація – арбітраж» та «Медіація – арбітраж», тому МКАС йде в ногу з часом та запитами суспільства.

— Враховуючи ваш досвід і в ролі арбітрів, і в ролі юридичних радників, що ви можете порадити користувачам арбітражних послуг для найкращого вибору арбітра та арбітражного інституту в поточних умовах?

— Вибір арбітра — завжди непростий процес. Він не буває спонтанним рішенням, а потребує значного часу для здійснення аналізу інформації про професійний досвід, особисті підходи, професійну та іноді навіть соціальну активність потенційних арбітрів. Безумовно, репутація, досвід роботи, спеціалізація особи є базовими факторами.

Але це тільки початкові «штрихи у портреті» майбутнього арбітра. Залежно від предмета спору можуть знадобитися спеціальні знання у певній індустрії, як, наприклад, у будівельних спорах, або буде важливою наявність академічної глибини розуміння ключових спірних питань. У цьому процесі можуть вивчатися публікації кандидатів в арбітри, їхні висловлювання та позиції. Іноді додатковим фактором може стати й володіння мовою, якою укладався контракт та складалася первинна документація між сторонами, велася кореспонденція, що може дати змогу арбітру краще зрозуміти сутність відносин між сторонами без перекладу. Або може мати принципове значення знання арбітром того національного законодавства, яким регулюються спірні відносини.

Отже, про процес вибору арбітра можна провести окрему дискусію чи написати статтю, бо він є комплексним та багатошаровим.

Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, спеціально для видання «Юридична практика»