Інвестарбітражі як інструмент стягнення збитків з рф, завданих українcькій енергетиці
Під час повномасштабної війни, розв’язаної російською федерацією проти України 24 лютого 2022 року, окупант застосував нову підступну тактику – атакувати безпосередньо об’єкти електроенергетичної інфраструктури, щоб занурити Україну в темряву, спричинити відключення електроенергії по всій країні та унеможливити роботу української економіки.
Однак українська енергетика постраждала від російського вторгнення в Україну ще раніше. У період між 2014 та 2022 роками контрольовані росією війська так званих донецької та луганської народних республік експропріювали активи енергогенеруючих та енергорозподільчих компаній, розташованих на підконтрольній їм території. Найяскравішими прикладами є Старобешівська та Зуївська ТЕС, Новоазовська вітроелектростанція та розподільчі мережі, що належали обленерго Луганської та Донецької областей.
Починаючи з 24 лютого 2022 року, обсяг збитків та втрат української енергетичної галузі різко зріс. Російські війська окупували значну частину об’єктів електроенергетики, включаючи Запорізьку АЕС потужністю 6 ГВт та три великі ТЕС (Луганську, Вуглегірську та Запорізьку) загальною встановленою потужністю 7,7 ГВт. Крім того, 25% об’єктів відновлюваної енергетики, у тому числі 80% вітрових електростанцій, були захоплені, пошкоджені або зруйновані. Об’єкти передачі та розподілу електроенергії також зазнавали постійних обстрілів. З жовтня 2022 року росія здійснила 245 ударів по 112 об’єктах енергетики. Внаслідок російських цілеспрямованих атак на інфраструктуру системи передачі близько 40% підконтрольних підстанцій було зруйновано або пошкоджено.
Деякі з підстанцій були атаковані більше одного разу. Вже на початок 2023 року понад 40 повітряних ліній електропередач та понад 20 підстанцій напругою 220-750 кВ пошкоджені або відключені через безперервні обстріли та бойові дії. Тоді ж через постійні обстріли та бойові дії було пошкоджено або відключено понад тисячу повітряних ліній електропередач (6-150 кВ) та понад вісім тисяч трансформаторів (6-150 кВ) (не враховуючи відключення об’єктів енергетичної інфраструктури через надзвичайні ситуації)1.
Незважаючи на величезні втрати від ракетних обстрілів електростанцій у 2022 році, особливо восени 2022 року, енергетичний сектор України відновив виробництво електроенергії в обсягах, достатніх для забезпечення країни навіть без технічних перерв, до середини лютого 2023 року.
Для цілей юридичного аналізу всі збитки, завдані українському енергетичному сектору внаслідок російської агресії, можна поділити на кілька основних груп, які відображають різницю в порушенні прав інвесторів (власників). Їх можна описати наступним чином:
(а) втрата контролю над активами на територіях Донецької та Луганської Народних Республік з 2014 року;
(b) руйнування активів внаслідок військових атак після 24 лютого 2022 року;
(c) розграбування рухомого майна військовими російськими силами та цивільними особами після 24 лютого 2022 року;
(d) відмова у доступі та втрата контролю над активами, спричинена, як первинна та основна причина, неможливістю для українців залишатися у своїх домівках під час бойових дій та продовжувати здійснювати господарську діяльність на територіях, що перебувають під контролем росії ;
(e) експропріація або інша форма зміни власника без згоди українських та іноземних власників, що в деяких випадках супроводжується виданням місцевими органами влади розпоряджень про примусове вилучення активів, створенням нових державних структур та передачею права власності на них.
Не буде перебільшенням сказати, що наступним питанням, яке обговорюється на офіційному та професійному рівнях після питання про повоєнну відбудову української економіки, є шляхи відшкодування збитків, завданих російською агресією. Ми всі пам’ятаємо успішні для інвесторів арбітражі щодо експропріації українських активів у Криму. Їх результати надихають і переконують, що інвестиційний арбітраж є потужним механізмом притягнення держави до відповідальності за порушення майнових прав інвесторів навіть в умовах вторгнення та незаконної зміни кордонів між державами.
Однак, незважаючи на всі позитивні результати та уроки, їхні підходи можуть бути застосовані щодо компенсації за експропрійовані активи, але не можуть покрити всі вищезазначені збитки, яких зазнали українські та іноземні інвестори. росії вдалося анексувати Крим у 2014 році без проведення військової операції, будь-яких бойових дій та застосування ракетних ударів та інших видів зброї. Як наслідок, цивільне населення та бізнес, які мали там власність, не постраждали від вторгнення, але втратили свої активи, коли відмовилися отримати російське громадянство або резидентство.
У нинішній ситуації експропріаційна основа для компенсації за двосторонніми інвестиційними договорами (ДІД) в інвестиційному арбітражі може бути застосована в деяких випадках, але не охоплює інші види збитків, які пов’язані з війною, що триває в Україні. Важливо, що зобов’язання за інвестиційними договорами не вважаються призупиненими під час війни. Більше того, вони передбачають додатковий захист під час військових конфліктів, бойових дій та громадянських заворушень через зобов’язання щодо повного захисту та безпеки (“FPS”) та положення про війну.
Можна було б очікувати, що такі умови повинні надавати максимальний захист і підтримку інвесторам, які страждають від військових атак і дій збройних сил. Однак у більшості випадків вони лише гарантують захист, не менший, ніж той, що надається інвесторам будь-якої третьої держави та/або громадянам приймаючої держави. Ці підходи відомі як режим найбільшого сприяння та національний режим. Однак застереження про війну в рамках жодного з них не передбачають прямого права інвесторів на компенсацію збитків, завданих військовими діями, що робить їх неефективними у самостійному застосуванні.
Унікальним прикладом результативного застосування положення про війну була справа Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3. У цій справі арбітраж присудив компенсацію за збитки, завдані урядовими військами креветочній фермі під час проведення операції зі знищення повстанських загонів, які, за їх твердженням, перебували на ній. . Позивач покладався на дві статті ДІД між Великою Британією та Шрі-Ланкою: “Повний захист та безпека” (стаття 2) та “Збитки, завдані внаслідок повстання” (стаття 4).
Арбітражний суд відхилив позов AAPL за статтею 2, зазначивши, що стандарт “повного захисту та безпеки” не може тлумачитися як такий, що створює “сувору відповідальність” приймаючої держави за будь-яке знищення інвестицій. Для застосування цих положень, як визначив арбітражний суд у своєму рішенні, позивач повинен довести, що понесені збитки були спричинені державою або її агентами, а також встановити відповідальність держави за те, що вона не діяла з “належною обачністю” (пп. 45-53).
Однак арбітражний суд постановив, що стаття 4(1) ДІД між Великобританією та Шрі-Ланкою підлягає застосуванню у цій справі, оскільки вона передбачала виплату компенсації інвесторам, які зазнали збитків внаслідок знищення майна, що сталося через “війну або інший збройний конфлікт, революцію, надзвичайний стан, повстання, заколот або заворушення”. Водночас, складність полягала в тому, що стаття 4(1) не містила жодного стандарту компенсації і посилалася в цьому контексті тільки на зобов’язання приймаючої держави створити не менш сприятливі умови, ніж ті, що вона надає власним громадянам, компаніям або громадянам третьої держави.
Трибунал виніс рішення на користь позивача, щоправда на невелику суму, обґрунтувавши його порушенням державою-відповідачем “загальновизнаними нормам міжнародного права”, але не назвавши їх.
На цьому тлі положення про війну в Договорі до Енергетичної Хартії (ДЕХ) виділяється серед більшості таких положень в міжнародних інвестиційних договорах тим, що містить матеріальний стандарт компенсації, надаючи інвесторам право на швидку, адекватну та ефективну компенсацію. Стаття 12 (2) ДЕХ встановлює, що “Інвестору Договірної Сторони, який у будь-якій із ситуацій, зазначених у цьому пункті, зазнає збитків на території іншої Договірної Сторони внаслідок (а) реквізиції його Інвестиції або її частини військовими силами або органами влади останньої; або (b) знищення його Інвестиції або її частини військовими силами або органами влади останньої, яке не вимагалося необхідністю ситуації, що склалася, надається відшкодування або компенсація, яка в обох випадках має бути швидкою, адекватною та ефективною”.
Усі кримські справи базуються на російсько-українському ДІД, який встановлює обмежене для застосування положення про війну, що гарантує режим компенсації воєнних збитків, не менш сприятливий, ніж той, який договірна держава надає інвесторам будь-якої третьої держави. Іншими словами, російсько-український ДІД, навіть із застосуванням положень про справедливий і рівний режим, не надає інвесторам чіткого стандарту компенсації.
З цієї точки зору, не можна недооцінювати роль і значення статті 12(2) ДЕХ, яка може “відкрити ворота” для отримання компенсації інвесторами різних держав, які уклали ДІД з росією з аналогічними «обмеженими» положеннями про війну.
Перш ніж перейти до аналізу застосування ДЕХ з метою виплати росією компенсації за зруйноване українське майно, варто прояснити питання застосування ДЕХ до росії, щоб запобігти занепокоєнню щодо такої можливості. Нагадаємо, що росія підписала ДЕХ 17 грудня 1994 року. Але вона відмовилася його ратифікувати, погодившись лише на тимчасове застосування договору. Однак через політичні причини росія припинила щодо себе дію ДЕХ 19 жовтня 2009 року.
У цьому контексті важливо зазначити, що згідно зі статтею 45(3)(b) ДЕХ, положення частин III “Заохочення та захист інвестицій” та V “Вирішення спорів” стосовно будь-яких інвестицій, здійснених на її території під час тимчасового застосування інвесторами, залишаються чинними щодо цих інвестицій протягом двадцяти років після дати припинення дії договору.
Таким чином, незважаючи на припинення дії ДЕХ, росія все ще може бути притягнута до відповідальності згідно з його положеннями щодо врегулювання спорів стосовно інвестицій, здійснених до дати припинення дії договору щодо неї, про що свідчать навіть арбітражні справи ЮКОСа проти росії, які розглядалися в рамках ДЕХ.
Однак, з самого початку слід звернути увагу на основну юридичну складність застосування ДЕХ для відшкодування збитків, завданих війною росії проти України, – визначення території договірної держави. Стаття 1(1) ДЕХ визначає, що “територія” означає стосовно держави, яка є Договірною Стороною: (а) територію, що перебуває під її суверенітетом, при цьому розуміється, що територія включає сушу, внутрішні води і територіальне море; і (b) за умови дотримання і відповідно до міжнародного морського права: море, морське дно і його надра, щодо яких ця Договірна Сторона здійснює суверенні права і юрисдикцію.
Як випливає з визначення території у статті 1(10) ДЕХ, основним критерієм для визначення території Договірної Сторони ДЕХ є суверенітет, тобто юридичний аспект контролю держави над певною територією. Важливо підкреслити, що російсько-український ДІД встановлює інший підхід до визначення території, яка відповідно до статті 1(4) означає територію російської федерації або територію України, а також їхні виключні економічні зони та континентальний шельф, як вони визначені згідно з міжнародним правом.
Таким чином, російсько-український ДІД дотримується ширшого підходу до території, не зазначаючи суверенітет як необхідний критерій для визнання території держави.
Через різні політичні причини, в тому числі війни, територія держави зазнає змін, що відповідають і відображають зміни в повноваженнях держави управляти нею та здійснювати контроль над нею. Жоден міжнародний інвестиційний договір не містить географічних координат договірних сторін, інакше він не діяв би щоразу при зміні кордонів. Усі договори містять юридичні визначення території, значення якої слід тлумачити відповідно до цілей та передумов кожного договору.
У статті 29 Віденської конвенції про право міжнародних договорів втілено правило «рухомого кордону» , , згідно з яким “якщо з договору не випливає інший намір або не встановлено інше, договір є обов’язковим для кожної сторони щодо всієї її території”. Іншими словами, за загальним правилом термін “територія” охоплює “всю територію” держави, включаючи будь-яку територію, над якою держава здійснює фактичний контроль. Хоча визначити нові кордони держави не складно після того, як вони встановлені в міжнародному договорі та національному законодавстві, реальна проблема полягає в тому, щоб визначити їх, поки такі закони не прийняті, а міжнародний договір не підписаний і не ратифікований, не кажучи вже про ситуацію, коли країни ведуть боротьбу за спірні або захоплені території.
Справи щодо Криму показали, що територія держави не є фіксованою на момент укладення договору про заохочення та взаємне сприяння інвестицій, і національні інвестиції можуть перетворитися на міжнародні інвестиції у разі зміни “національності” території, на якій вони були здійснені. Але в цих справах арбітражні суди брали до уваги публічні офіційні заяви росії щодо її відносин з Кримом, не обмежуючись встановленням лише фактичного контролю. Трибунал у справі «Privat bank and Finilon v. Russia» постановив, що при визначенні того, коли росія стала відповідальною за Крим, “вирішальним фактором, ймовірно, буде оцінка усталеного, довгострокового контролю над відповідною територією державою, на відповідальність якої посилаються за Договором”.
Арбітражний суд відхилив аргумент про те, що “можна стверджувати, що застосування ДІД було викликане присутністю військ однієї держави на території іншої, навіть якщо ці війська здійснюють ефективний фактичний контроль над відповідною територією”. Суд встановив, що відповідною датою є 21 березня 2014 року, коли “Закон про приєднання був фактично прийнятий Парламентом Російської Федерації, підписаний Президентом Путіним і набув чинності”.
У справах «Aeroport Belbek v. Russia», «Ukrnafta v. Russia», «Stabil LLC v. Russia», «Privatbank and Finilon v. Russia», «Everest Estate v. Russia» суди визначили, що росія встановила ефективний контроль над Кримом, аргументуючи це тим, що її фізичний контроль поєднується з юридичними кроками, спрямованими на те, щоб розглядати Крим як частину її суверенної території у своєму національному законодавстві.
Відповідно, арбітражні рішення щодо Криму ґрунтуються на визначенні ефективності російської окупації півострова, яка охоплює не лише фізичний, але й юридичний контроль над його територією, навіть якщо російсько-український ДІД не передбачає суверенітет як критерій для визначення території.
Що стосується застосування статті 1(10) ДЕХ, то ми не знайшли жодного випадку, коли термін “територія” розглядався б у контексті зміни кордонів внаслідок збройного конфлікту. Таким чином, тлумачення поняття “територія” в рамках ДЕХ ще належить зробити.
Беручи до уваги критерії суверенітету, варто згадати його відоме визначення, дане в 1928 році в арбітражному рішенні у справі острова Пальмас, згідно з яким “суверенітет у відносинах між державами означає незалежність. Незалежність щодо частини земної кулі – це право здійснювати на ній, за винятком будь-якої іншої держави, функції держави” [Island of Palmas (Neth. v. U.S.), 2 RIAA 829, 838 (Perm. Ct. Arb. 1928)].
З цього випливає, що на певній території лише одна держава може здійснювати свою вищу політичну владу (законодавчу, судову та виконавчу), пов’язану з суверенітетом – дві держави не можуть функціонувати на одній території. Будучи виключним правом, суверенітет означає, що жодна інша держава не може мати формальної політичної влади в межах цієї держави і території.
З цих позицій, для того, щоб притягнути росію до відповідальності та отримати від неї компенсацію за зруйноване майно в рамках ДЕХ, слід враховувати не лише офіційну заяву росії про включення територій чотирьох українських регіонів до складу російської федерації на початку жовтня 2022 року, але й те, чи могла Україна реалізувати своє виключне право суверенітету над ними до цього часу. Іншими словами, де-факто контроль не повинен обмежуватися лише оцінкою присутності військ іноземної держави на території іншої країни, а слід й досліджувати, чи виключає їхня присутність можливість здійснення останньою своїх суверенних прав.
Без деталей, які притаманні конкретній справі, можна припустити, що Україна не могла здійснювати свою вищу політичну владу на окупованих територіях ще до проведених там наприкінці вересня 2022 року референдумів. Отже, є логічне підґрунтя для припущення, що не лише юридичний офіційний контроль над територіями, а й попередній фізичний контроль над ними слід оцінювати як послідовний етап встановлення суверенітету російської влади.
Однак після офіційної анексії українських територій та включення їх до складу федерації росія отримала ефективний контроль над ними і, таким чином, стала відповідальною за зобов’язаннями за інвестиційними договорами, включаючи ДЕХ.
Незважаючи на свою унікальність, стаття 12(2) ДЕХ не застосовувалася в жодному арбітражному розгляді в рамках ДЕХ, що означає відсутність досвіду її застосування. Однак у грудні 2022 року GAR опублікував новину про те, що вірменські інвестори в гідроенергетику повідомили Азербайджану про потенційний позов на підставі ДЕХ на сотні мільйонів доларів, який описується як перший відомий спір між інвестором та державою, що виник внаслідок Другої війни в Нагірному Карабасі 2020 року. Отже, може статися так, що положення про війну ДЕХ буде затребуване в найближчі роки, надаючи інвесторам новий інструмент для отримання компенсації за руйнування, спричинені під час збройних конфліктів, які навряд чи можна отримати, спираючись тільки на відповідні положення ДІД.
Підсумовуючи, можна зробити висновок, що якщо ДІД надають Україні та інвесторам передбачуваний інструмент відшкодування збитків, спричинених експропріацією, то положення про війну ДЕХ може дати реальний шанс притягнути росію до відповідальності за величезні руйнування, які вона завдала ракетними обстрілами українському енергетичному сектору.
Таким чином, є підстави вважати, що механізми інвестиційного арбітражу містять правові інструменти та підходи, необхідні для отримання компенсації за різні збитки, завдані енергетичним компаніям російським вторгненням. Більше того, успішне застосування статті 12(2) ДЕХ може відкрити нові можливості інвесторам інших галузей для відшкодування збитків, запускаючи до застосування «гарантійні» положення про війну у ДІД.
[1] https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Occasional/2023_01_24_UA_sectoral_evaluation_and_damage_assessment_Version_VI.pdf
Юлія Атаманова, партнерка LCF Law Group, для London International Dispute Week
Iншi Публікації
