Як Україна буде конфісковувати майно російських підприємств і громадян, чи будуть росіяни подавати до суду та якими можуть бути результати потенційних арбітражних проваджень?
Звичайно ж, конфіскація майна громадян держави-агресора не є українським ноу-хау; цій практиці вже понад сто років, і вперше заходи експропріації майна громадян ворожих держав були застосовані під час Першої Світової Війни. Так, до кінця вересня 1914 року країни Антанти і Німеччина, а згодом і Австрія, заморозили торгівлю й розрахунки з контрагентами з ворожих держав, резидентів ворожих держав зобов’язали поставити на облік своє майно, а в подальші роки розпочали його вилучення, що також супроводжувалося примусовою ліквідацією юридичних осіб, заснованих резидентами ворожих держав, та інтернуванням їхніх громадян. Також було багато прецедентів експропріації майна громадян і компаній ворогуючих сторін і протягом Другої Світової Війни.
Як ми знаємо, Законопроект № 7169 уточнює пакет заходів, вже передбачених Законом України “Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів”: розширює коло осіб, у яких може бути вилучене майно (зокрема, тепер заходи можуть стосуватися фізичних осіб – як резидентів, так і нерезидентів РФ), і передбачає, що майно може вилучатися в рахунок майбутніх репарацій за шкоду, якої зазнала Україна внаслідок російської агресії. Ці уточнення цілком доречні.
Разом із тим, не можна забувати про Угоду між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій (ратифікована Верховною Радою України 15 грудня 1999 року). Майно російських резидентів в Україні у переважній частині кваліфікуватиметься як інвестиції за змістом Угоди. Стаття 5(1) Угоди передбачає, що “[i]нвестиції інвесторів однієї з Договірних Сторін, здійснені на території іншої Договірної Сторони, не будуть експропрійовані, націоналізовані або піддані мірам, рівним по наслідках експропріації […], за винятком випадків, коли такі міри приймаються в суспільних інтересах в установленому законодавством порядку, не є дискримінаційними і супроводжуються виплатою швидкої, адекватної й ефективної компенсації.” Інакше кажучи, Угода сама по собі не забороняє експропріацію майна, але ставить її легітимність у залежність від виконання певних умов; із цих умов вочевидь не може бути забезпечена умова щодо виплати “швидкої, адекватної й ефективної компенсації.”
Це може призвести до того, що російські резиденти пред’являтимуть проти України позови про компенсацію вартості вилученого в них майна; відповідно до статті 9(2) Угоди такий позов може бути пред’явлений до українського суду, Арбітражного інституту Стокгольмської торгової палати або до арбітражу ad hoc – за вибором позивача. Але це не означає, що Україна буде неодмінно визнана винною в порушенні своїх міжнародних зобов’язань.
Адже міжнародне право складається не лише з міжнародних договорів – таких, як вищезгадана Угода, – але й з міжнародного звичаєвого права (сustomary international law), яке визнає повноваження держави з підтримки публічного порядку (policy powers). В межах цих повноважень держава має право безоплатно вилучати майно, в тому числі в якості санкції за вчинення правопорушення, – і при цьому таке вилучення майна не вважатиметься експропріацією. В сучасній практиці міжнародного інвестиційного арбітражу (до прикладу, рішення у справах Tecmed v Mexico, Methanex v United States, Saluka v Czech Republic, Naturgy v Colombia) простежується стійка тенденція: до відмов у задоволенні позовів, передусім про пряму або непряму експропріацію, з тих підстав, що вилучення майна було нічим іншим як реалізацією policy powers.
Втім, авторові невідомі рішення міжнародних інвестиційних арбітражів у справах, де реалізація policy powers, зокрема щодо експропріації майна, розглядалася б у контексті відповіді на військову агресію. І хоча автор не бачить достатньо очевидних причин, з яких policy powers не мали б охоплювати заходи у відповідь на військову агресію, наразі важко передбачити з достатньою визначеністю, наскільки сприятливими для України можуть бути результати потенційних арбітражних проваджень.
Максим Кодунов, радник LCF Law Group, спеціально для видання «Фокус»
Iншi Публікації
