Що таке недобросовісна конкуренція та як вона впливає на імідж компанії

Що таке недобросовісна конкуренція?

Недобросовісною (або несумлінною) конкуренцією прийнято вважати порушення загальноприйнятих правил конкуренції, а у розумінні Закону України “Про недобросовісну конкуренцію” (далі – “Закон“) – будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

В Україні відповідно до Закону існує 15 складів порушень, які кваліфікуються як недобросовісна конкуренція. Найпоширенішими з них протягом останніх років правозастосовчої практики Антимонопольного Комітету України (далі – “АМКУ” або “Комітет“) є поширення інформації, що вводить в оману та неправомірне використання позначень. Менш поширеними випадками визнання порушенням Закону є дискредитація та схилення до бойкоту. І жоден випадок розгляду і кваліфікації таких порушень як, наприклад, підкуп працівника, посадової особи постачальника чи покупця (замовника) нашій правозастосовчій практиці не відомий.

Приклади рішень АМКУ у сфері захисту від недобросовісної конкуренції

Для розуміння того, які ж діяння можуть кваліфікуватись як недобросовісна конкуренція, розглянемо нещодавні приклади, кваліфіковані АМКУ як порушення.

Це насамперед інформація, що вводить в оману (ст.15-1 Закону). Згідно з даними Річного звіту Комітету за 2020 рік[1], у відповідному році на дане правопорушення припало 85% рішень, прийнятих АМКУ. Так, Комітет наклав майже 10,5 млн грн штрафу на ТОВ “Лайфселл” за використання у рекламній кампанії таких тверджень, як “Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G”, “№1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ” та “# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ”[2]. Відповідно до рішення АМКУ, зазначені відомості поширювались без належного обґрунтування, з використанням технічної термінології, незрозумілої для споживачів та вводили їх в оману щодо істинних фактів.

В якості прикладу неправомірного використання позначень (ст.4 Закону) можна привести справу[3], у якій на ТОВ «Дитяче телебачення України» було накладено штраф за використання логотипів «NIKI kids» і «NIKI junior» для дитячого каналу, схожих на «NICK», «NICK JR.» та «NICKELODEON». Компанія Viacom International Inc. (США) використовує останні на власних телеканалах, призначених для дітей та їх сімей ще з 1995 р., в тому числі на території України.

2 грудня 2021 року рішенням № 649-р[4] АМКУ визнав дискредитацією (ст. 8 Закону) поширення в системі Prozorro інформації про те, що компанія-конкурент “пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України”. При цьому порушник зробив такі висновки на основі власного аналізу цінової пропозиції конкурентів.

Зазначені порушення є прикладами дій, що безумовно наносять шкоду іміджу і діловій репутації суб’єктів господарювання.

Ризики недобросовісної конкуренції для іміджу та ділової репутації

Притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за недобросовісну конкуренцію неминуче кидає на нього тінь, а великі штрафи АМКУ лише посилюють цей ефект. Контрагенти можуть захотіти розірвати ділові відносини з порушником, а довіра споживачів явно похитнеться, що може відобразитися на зменшенні обсягів продажів. Проте негативні наслідки можуть настати не лише для порушника, репутація якого буде заплямована, а й для потерпілого від порушення.

Змоделюємо таку ситуацію на прикладі ст. 4 Закону. Компанія А використала оформлення упаковки харчового продукту, яка схожа на упаковку його конкурента – Компанії Б. Споживач, який мав намір купити перевірений продукт саме Компанії Б, через схожість зовнішнього вигляду взяв товар Компанії А. Продукт йому не сподобався або, ще гірше, виявився неякісним. В результаті, покупець сформує негативну думку про Компанію Б, більше не обиратиме товари компанії Б та радитиме іншим робити так само. Таким чином, помилковий вибір споживачів через змішування товарів формуватиме у них уявлення про неякісність товару саме належного виробника, псуючи цим його імідж.

Інша проблема для потерпілого у цьому складі порушення може полягати в тому, що через помилкове сприйняття походження товару споживач вибиратиме продукт порушника. В свою чергу, останній паразитуватиме на діловій репутації суб’єкта господарювання, який її роками напрацьовував, вкладав в неї фінанси, займався маркетинговим просуванням та ін.

У певних видах порушень негативні наслідки для іміджу потерпілого є очевидними. У випадку дискредитації про суб’єкта господарювання повідомляють неправдиві або неточні відомості, які націлені на заплямування його ділової репутації. Під час схилення до бойкоту споживачів та контрагентів спонукають припинити відносини із таким суб’єктом господарювання. Таким чином, створюючи перешкоди для потерпілого, сам порушник отримує неправомірні переваги внаслідок зіпсованого іміджу першого. Як бачимо, недобросовісна конкуренція пагубно впливає на репутацію не лише притягнутого до відповідальності порушника, а і потерпілого. Як від цього захиститися?

Превентивні заходи для захисту

Для того, щоб ваша компанія не стала предметом негативних обговорень і звинувачень у недобросовісній конкуренції, потрібно на регулярній основі здійснювати заходи комплаєнсу, а також перевіряти контрагентів, з якими ви плануєте співпрацю.

Починаючи співпрацю з новими контрагентами, варто перевірити, чи щодо них не починався розгляд справи в АМКУ та чи їм не надавались рекомендації з приводу усунення порушень. Цю інформацію можна дізнатись на офіційному сайті Комітету та його відділень. Також не буде зайвим перевірити наявність судових спорів контрагента з АМКУ.

З-поміж заходів комплаєнсу можна застосовувати наступні інструменти:

• здійснення моніторингу досліджень і рішень АМКУ в сфері недобросовісної конкуренції на предмет аналізу суті порушень (наприклад, згадуване рішення АМКУ щодо ТОВ “Лайфселл” яскраво демонструє, що потрібно уникати у рекламі тверджень “лідер”, “найкращий”, “номер 1”, якщо їх не можна підтвердити документально);
• звернення до АМКУ з метою отримання висновків у формі рекомендаційних роз’яснень на предмет того, чи ваші дії можуть бути розцінені як поширення інформації, що вводить в оману. Такий інструмент рекомендується застосовувати превентивно перед запуском рекламної кампанії, випуском нової продукції чи зміни її упаковки. У разі отримання негативних висновків – ви зможете в подальшому врахувати аргументацію АМКУ і випустити в оборот товар у такому вигляді, який не буде вводити в оману;
• розроблення внутрішніх правил, проведення навчальних тренінгів з питань недобросовісної конкуренції для працівників, які займаються підготовкою реклами, зовнішнім оформленням продукції та об’єктами інтелектуальної власності; такі тренінги може проводити працівник, відповідальний за антимонопольний комплаєнс або зовнішній радник з питань захисту конкуренції.

Як відновити імідж і ділову репутацію?

Якщо ви виявили дії, які можуть або вже завдали вашому бізнесу шкоди, у вас є 6 місяців для звернення до АМКУ з заявою про порушення. Варто взяти до уваги, що Закон встановлює строк давності для притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію, який становить 3 роки з дня вчинення порушення.

Якщо конкурент поширює про вас неправдиву інформацію, у ваших контрагентів може виникнути бажання розірвати з вами договори, допоки такі відомості не будуть спростовані. Саме тому Закон передбачає, що органи АМКУ можуть прийняти рішення не лише про накладення штрафу, але й про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним відомостей. До прикладу, такі повноваження Комітет застосував у вже згадуваному рішенні про поширення дискредитуючих коментарів у системі Prozorro.

Судове оскарження як індикатор обґрунтованості позиції АМКУ

Не завжди притягнутий до відповідальності суб’єкт господарювання згоден із рішенням АМКУ. Іноді з принципу, а іноді тому що впевнений у власній правоті. Розглянемо випадки, у яких суб’єктам господарювання вдалося переконати суд в процесі оскарження.

ТОВ “НВК “Екофарм” оскаржувало рішення АМКУ[5] про притягнення до відповідальності за неправдиву інформацію щодо ефективності препарату “Протефлазід” для лікування COVID-19. Одним із аргументів Комітету було те, що в умовах поширення пандемії коронавірусу і враховуючи відсутність будь-яких лікарських засобів для лікування та профілактики захворювання, ТОВ “НВК “Екофарм” може отримати перед своїми конкурентами неправомірні переваги не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей про свій продукт. ТОВ “НВК “Екофарм” спростував це, вказавши на те, що його препарат відпускається лише за рецептом лікаря після консультації та медичного обстеження. Відповідно, виключається можливість підвищення попиту на нього у невизначеного кола осіб. Спростувавши й інші аргументи Комітету щодо оцінки доказів, позивач отримав рішення суду на свою користь[6]. Комітет оскаржував це рішення і в апеляційній, і в касаційній інстанціях, проте усі суди стали на сторону ТОВ “НВК “Екофарм”.

Навіть у справах, які на перший погляд є однозначними, суб’єкт господарювання має шанси переконати суд. Очевидну схожість між упаковкою продукту ПрАТ “Фармацевтична фірма “Дарниця” та ТОВ “Фармацевтична компанія “Здоров’я” може помітити навіть пересічний споживач без експертної кваліфікації. Проте ТОВ “Фармацевтична компанія “Здоров’я”, яке Комітет визнав відповідальним у вчиненні порушення про неправомірне використання позначень, незважаючи на невдачу в оскарженні рішення АМКУ в суді першої інстанції, змогло виграти апеляцію.

АМКУ обґрунтовував рішення опитуванням, за результатами якого 90,5% респондентів відповіли, що оформлення упаковок лікарських засобів схожі настільки, що їх можна сплутати, а 81,1% – що з цих причин могли б придбати “Цитрамон-Здоров`я” замість “Цитрамон-Дарниця”.

Натомість ТОВ “Фармацевтична компанія “Здоров’я” поставило такий висновок під сумнів, заявляючи, що опитування всього 180 осіб не можна вважати репрезентативним для споживачів. Для ТОВ “Фармацевтична компанія “Здоров’я” також було незрозумілим, на основі чого Комітет обґрунтував географічне обмеження вибірки, яким був метод збору даних, хто був інтерв’юером, та чи не було конфлікту інтересів у організації, яка збирала соціологічні дані. В результаті апеляційний суд дійшов висновку, що опитування не відповідало вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань, а рішення АМКУ було визнано недійсним[7]. На даний момент постанова оскаржується Комітетом у касаційному порядку, тому з цього питання очікуємо остаточного висновку від Верховного суду.

Резюмуючи, слід зазначити, що якщо ви впевнені в тому, що Комітет припустився помилки при дослідженні та аналізі доказів, не надав їм належної оцінки, виклав висновки, що не відповідають обставинам справи або мають місце інші підстави для визнання рішення недійсним – оскаржуйте його до господарського суду.

Висновок

Шкоду для іміджу компанії можуть створити як власні дії, що можуть бути кваліфіковані як недобросовісна конкуренція, так і дії конкурентів, які мають намір неправомірно скористатися чужою напрацьованою репутацією. Однак якщо знати, які дії являють собою порушення, діяти на випередження та вміти захищати свої інтереси, то можна уникнути шкоди для свого іміджу.

[1] Річний звіт АМКУ за 2020 рік https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/605/4a0/e26/6054a0e268fc0702551413.pdf

[2] Рішення АМКУ від 15 грудня 2021 р. № 662-р https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-vid-nedobrosovisnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-33

[3] Рішення ТАК АМКУ від 13 жовтня 2020 р. № 29-р/ткhttps://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-vid-nedobrosovisnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-8

[4]Рішення АМКУ від 02 грудня 2021 р. № 649-р https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-vid-nedobrosovisnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-31

[5] Рішення АМКУ від 10 липня 2020 р. № 430-р https://amcu.gov.ua/npas/pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-vid-nedobrosovisnoyi-konkurenciyi-ta-nakladennya-shtrafu-5

[6] Рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2020 у справі № 910/13056/20 https://reyestr.court.gov.ua/Review/93623285

[7] Постанова Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі № 910/2398/21 https://reyestr.court.gov.ua/Review/102101919

Ніна Сидоренко, радник, спеціально для видання «Юрист і закон»