Нокаут від небалансів

Верховний Суд у знаковому рішенні вказав на регуляторну помилку НКРЕКП вартістю в мільярди гривень. Хто заплатить: бізнес, Регулятор чи бюджет?

Непримітне рішення Верховного суду України[1] щодо технічної формули для розрахунків небалансів на ринку електроенергії може призвести до тектонічних зсувів у регуляторній політиці. Сам по собі термін «небаланси» за межами ринку електроенергії мало кому відомий. Тому навряд чи рішення викличе багато обговорень поза експертними колами. Проте воно може змінити розстановку сил на ринку електроенергії.

До згаданого рішення Верховного Суду, гравцям ринку рідко вдавалось оскаржувати рішення НКРЕКП по суті, доводячи помилку Регулятора у тлумаченні закону. У старій парадигмі дії Регулятора рідко ставилися під сумнів, і з ними мало хто був готовий іти в суд. За мовчазної згоди гравців ринку НКРЕКП на свій розсуд могла докорінно доповнити застосування норм закону для регулювання галузі. Проте рішення від 8 вересня змінило цю динаміку. Бізнес зрозумів і продемонстрував, що суди можуть дати ефективний захист від надмірного регулювання.

Суд обмежив повноваження Регулятора рівно до того, що прямо передбачено законом. Здавалося б, нічого особливого, але до цього часу, за пострадянською логікою, бізнес не був готовий до суперечок з Регулятором, навіть якщо були усі підстави вірити у свою правоту.

Однак мова не лише про справедливість та задоволення від її перемоги. Бізнес отримав можливість повернути кошти, які були надмірно сплачені згідно затвердженою Регулятором формулою, що була скасована. За деякими оцінками, це понад 3 млрд. грн. І вже зараз постає питання: хто заплатить, якщо бізнес піде в суди за цими грошима?

Але давайте про все по порядку.

Що таке небаланси?

Для тих, хто не є учасником ринку електроенергії, або не працює в енергетиці, небаланс – це ситуація в енергосистемі, коли певний учасник ринку відпускає або споживає електроенергії більше (або менше), ніж його заявлені обсяги протягом заявленого періоду. Оскільки для стабільності енергосистеми виробництво і споживання електроенергії повинні бути врівноважені, небаланс є негативним явищем.

У цього явища є свій фінансовий наслідок. Якщо хтось із виробників видав у мережу менше, ніж прогнозував, то НЕК «Укренерго» (оператору системи передачі) потрібно терміново докуповувати електроенергію. Якщо ж виробник видав більше, ніж передбачав, то НЕК «Укренерго»  змушений віддати диспетчерську команду на зменшення виробництва якоюсь іншою електростанцією. Кожна із цих дій Оператора вимагає значних коштів — адже терміново запустити в роботу додатковий вугільний чи газовий блок на електростанції через недовиробництво — це дороге задоволення. І заплатити за нього мають ті виробники, що не дотримуються графіку виробництва, який вони ж самі подали. Тому, відповідно до регуляторних актів, гравці ринку несуть відповідальність за власні небаланси. Тобто небаланси, які вони самі спричинили.

Виробники електроенергії з альтернативних джерел продають свою електроенергію спеціально створеному ДП “Гарантований Покупець”. При цьому вони входять до балансуючої групи “Гарантованого покупця”, який самостійно несе відповідальність за їх небаланси.

Водночас, закон передбачає обов’язок виробників ВДЕ компенсувати частку небалансів Гарантованого покупця, що виникає безпосередньо через некоректність їх прогнозів щодо виробництва.

Так, відповідно до статті 71 Закону України «Про ринок електричної енергії», за відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії виробників від прогнозних графіків, виробники ВДЕ повинні відшкодувати частку вартості небалансу електричної енергії гарантованого покупця.

Іншими словами, якщо виробник невірно спрогнозував обсяги генерації, він повинен компенсувати ДП “Гарантований покупець” збитки, пов’язані з цим.

Сама ж формула розрахунку компенсації затверджується НКРЕКП у Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.[2]

Суть конфлікту

Сторонами конфлікту виявились Регулятор та Виробники ВДЕ.

15 січня 2021 року НКРЕКП прийняла зміни до Постанови №641 та визначила нову формулу розрахунку небалансу гарантованого покупця. За новою формулою, небаланс гарантованого покупця, який повинен бути компенсований виробниками ВДЕ, визначається як різниця між придбаною електроенергію та проданою на ринку. Інакше кажучи, НКРЕКП поклало на виробників ВДЕ обов’язок відшкодувати гарантованому покупцю збитки, пов’язані з тим, що державне підприємство не змогло реалізувати весь обсяг електричної енергії, придбаної за «зеленим» тарифом.

В результаті цього, виробники ВДЕ почали платити не лише за власні помилки у прогнозуванні, але й за недоліки торговельної діяльності гарантованого покупця та особливості неідеального ринку електроенергії. За новою формулою виробники електроенергії з відновлюваних джерел втрачали гроші, наприклад, через рішення керівництва “Гарантованого Покупця” щодо можливої ціни та обсягів продажу.

Точних даних щодо збитків галузі ще немає, але, за оцінками деяких учасників ринку, вони можуть перевищувати 3 млрд. грн. Показовими є факти, коли небаланс окремих виробників, розрахований за новою формулою, становив 136% генерації, що є повним абсурдом, оскільки допускає, що похибка прогнозування є більшою, ніж технічні можливості електростанції.

Ваги конфлікту додає також факт, що влітку 2020 року закінчилась епопея вкрай проблемного перегляду «зелених» тарифів для виробників електричної енергії з альтернативних джерел. Відповідно до підписаного 10 червня 2020 року, Уряд України в обмін на зниження «зеленого» тарифу Уряд пообіцяв профільним асоціаціям інвесторів більше не змінювати правила для галузі, які можуть мати негативний вплив на проєкти. Тобто Держава підтвердила, що до 2030 року державні органи не будуть приймати будь-які правила, що можуть погіршити становище вже існуючих ВДЕ-проектів. Серед інших підписантів меморандуму був також і представник НКРЕКП.

Але вже буквально через півроку Регулятор порушив дану обіцянку.

Рішення Верховного суду

У відповідь на дії НКРЕКП низка виробників ВДЕ звернулися до суду. Так з’явилася справа № 640/4069/21.

Суд першої інстанції та апеляція розійшлися у поглядах, тож через півтора роки з моменту початку справи слово було за Верховним судом України.

8 вересня 2022 року, з’явилося рішення Верховного Суду, яке перевершило всі очікуваннями ініціаторів розгляду. Суд, детально та систематично проаналізував норми Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правові акти, що регулюють правила роботи балансуючої групи гарантованого покупця, дійшов таких висновків:

• Гарантований покупець самостійно відповідає за свою торгову діяльність з продажу електричної енергії, придбаної за «зеленим» тарифом.
• Виробники ВДЕ не повинні нести відповідальністьза торгову діяльність гарантованого покупця та не повинні мати обов’язку по відшкодуванню частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця.
• Відповідальність виробників перед гарантованим покупцем повинна бути в межах фактично понесених витрат, пов`язаних із врегулюванням небалансів електричної енергії у результаті відхилення фактичних обсягів відпуску електричної енергії від графіків відпуску електричної енергії.
• 15 січня 2021 року НКРЕКП, фактично встановила інші умови відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця ніж ті, що визначені в законі.

Як бачимо, Верховний Суд став на сторону бізнесу у спорах з НКРЕКП, скасувавши рішення не з процесуальних, а з матеріальних підстав. Суд відзначив, що Регулятор вийшов у своїй діяльності за рамки, встановлені законом. Відтак, виробники ВДЕ повинні відшкодовувати лише відхилення від власного прогнозу виробництва. Усі інші компенсації “Гарантованому Покупцю” не відповідають законодавству.

Це рішення – показове. Воно демонструє, що в Україні суд зробив те, що є звичним для розвинутих західних правових систем –  зупинив спробу довільно трактувати закон та регулювати ринок «вручну».

При цьому, відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Тому можна сподіватися, що НКРЕКП не піде на відверте порушення закону і буде слідувати логіці, викладеній Верховним Судом, а виробники електроенергії більше не будуть переплачувати за небаланси гарантовного покупця, які від них не залежать.

Хто заплатить за небаланс?

З огляду на те, що формула, прийнята 15 січня 2021 року визнана незаконною, гравці ринку отримали право на відшкодування збитків, що виникли внаслідок її застосування у період з 15.01.2021 по 08.09.2022. Загальний обсяг збитків галузі може сягати мільярдів гривень.

Для стягнення цих коштів, енергокомпанії можуть звернутися в суд із позовами до НКРЕКП та\або гарантованого покупця. Судова практика у таких справах створює низку викликів щодо правової позиції і підтвердження обсягу збитків. Проте шанси на перемогу виробників – значні. Чи скористаються виробники правом на позов до Регулятора – покаже час.

Тож м’яч на стороні НКРЕКП. Які себе поведе Регулятор? Є декілька сценаріїв.

Перший варіант – найбільш негативний. Регулятор може спробувати зберегти статус кво, який склався у відносинах з учасниками ринку: «я хазяїн, ти підлеглий». У такому разі, у спробі довести марність судового оскарження та підтвердити свою владу Регулятор може спробувати повернути скасовану формулу в іншій редакції, але з такою самою суттю. Втім такі дії стали б явним порушенням закону, а їх оскарження і відповідальність за них не змусили б себе чекати. Варто зазначити, що у випадку прийняття такого рішення, в залежності від обставин, воно могло б стати підставою для кримінального розслідування.

Другий варіант – вдавати, що нічого не відбулося, і спробувати відбитися від позовів енергокомпаній в судах. Але це буде складно. І, в такому разі, держава в решті решт може зіткнутися з багатомільярдними компенсаціями бізнесу, які необхідно буде заплатити з бюджету НКРЕКП.

Згідно з оцінками Регулятора, його кошторис (видатки на функціонування з урахування зарплат, премій і т.д.) на 2023 рік, реалізація якого відбувається за рахунок внесків самих учасників ринку на регулювання, складатиме 861,18 млн грн.[3] Тобто, в декілька разів менше обсягу збитків, завданих незаконною формулою. Отже, реалізація цього сценарію може призвести до паралізації роботи НКРЕКП, або, що вірогідніше, до необхідності погашення боргів Регулятора за рахунок коштів державного бюджету.

Третій варіант – оптимальний, – визнати помилку та зробити все, щоб її виправити. Мова йде про діалог з представниками галузі для прийняття нової справедливої формули, а також про розробку механізмів компенсацію збитків, яких виробники зазнали за півтора року.

Останній підхід буде найближчим до духу законодавства та практики цивілізованих країн. І законодавство США[4], і правила Центру вирішення спорів Європейського Енергетичного Співтовариства передбачають можливості для медіації та мирового вирішення регуляторних спорів. Більше того, вже у звіті 1986 року федеральний енергетичний Регулятор США (FERC – Federal Energy Regulatory Commission) у своєму звіті зазначав, що 70% його тарифних кейсів вирішується за згодою сторін через процедуру settlement (домовленості) .[5]

З огляду на це, такий підхід продемонструє конструктив у роботі НКРЕКП, та її відданість принципам законності та обґрунтованості. Водночас, це дозволить створити підґрунтя для діалогу з гравцями ринку електроенергії для подальших зважених реформ і сприяти курсу України на інтеграцію до євро-атлантичною спільноти.

Чи готова НКРЕКП до рівноправного діалогу з учасниками ринку, чи для цього необхідні ще декілька рішень Верховного Суду – покаже час.

[1] Рішення Верховного суду України у справі 640/4069/21 від 8 вересня 2022 року

[2] Постанова НКРЕКП №641 від 26.04.2019

[3] https://www.nerc.gov.ua/storage/app/uploads/public/62b/331/c79/62b331c790a32866672674.pdf

[4] Administrative Procedure Act

[5] https://www.eba-net.org/assets/1/6/28_7EnergyLJ343(1986).pdf

Іван Бондарчук, радник LCF Law Group, керівник практики енергетики та природних ресурсів, спеціально для видання «Юридична практика»