Дозвіл на концентрацію: деякі новели законодавства та правозастосування

13.10.21

Однією з основних функцій конкурентних відомств є контроль за концентраціями з метою запобігання посиленню ринкової влади і домінування окремих гравців на товарних ринках. Україна не є виключенням – при набутті/зміні відносин контролю і перевищенні порогових показників, встановлених Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі – «Закон»)  суб’єкти господарювання зобов’язані звернутися до Антимонопольного комітету України (далі – «АМКУ» або «Комітет») для отримання попереднього дозволу на концентрацію. У разі, якщо концентрація не призвела до обмеження конкуренції, але відбулася без дозволу, АМКУ відкриває справу про порушення, проводить розслідування і накладає штраф, максимальний розмір якого сягає 5 % доходу (виручки) за рік, що передував року накладання штрафу.

В Закон періодично вносяться зміни, що стосуються особливостей отримання дозволів на концентрації, в тому числі з метою приведення у відповідність до інших норм законодавства, а практика правозастосування в цій царині є здебільшого усталеною. Водночас час від часу з’являються новели, які можуть бути цікавими як бізнес спільноті, так і практикуючим юристам, що займаються захистом економічної конкуренції. Деякі найновіші з них пропонується розглянути в даній статті.

Новела 1 – податкова амністія.

Із набуттям чинності Законом України № 1539-IX від 15 червня 2021 року запроваджено так звану податкову амністію, а також тимчасову амністію за здійснення концентрації без дозволу АМКУ у разі, якщо фізична особа добровільно задекларувала набуття до 1 січня 2021 нерухомого, рухомого майна, корпоративних прав, майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності тощо та сплатила збір до державного бюджету. Розмір штрафу за неодержання дозволу на концентрацію знижено до 20 400 грн., якщо:

  • порушення вчинено до 31 грудня 2020 року;
  • порушення пов’язане з діями, які визнаються концентрацією, і щодо яких було подано одноразову (спеціальну) добровільну декларацію та сплачено збір із одноразового (спеціального) добровільного декларування;
  • порушення не призвело до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації ринку;
  • заява про надання дозволу на концентрацію подана у період із 1 жовтня 2021 року до 1 жовтня 2022 року.

В публічному доступі, на жаль, відсутня інформація про застосування даної новели АМКУ (зокрема, щодо подачі амністійних заяв та прийняті рішення із застосуванням штрафів в зазначеному розмірі). Водночас за даними ресурсу https://www.epravda.com.ua/news/2021/11/5/679465/ від старту податкової амністії 1 вересня українці задекларували вже 150 млн грн., що забезпечило надходження до бюджету у розмірі 6,9 млн грн. З огляду на зазначене, очікувано, що такі заяви можуть бути подані на розгляд АМКУ найближчим часом. Більше того, подання фізичними особами-суб’єктами господарювання, а також фізичними особами – бенефіціарами юридичних осіб  (що здійснюють контроль над суб’єктом господарювання) до АМКУ амністійних заяв на концентрацію, отримання висновку АМКУ щодо відсутності негативного впливу заявленої концентрації на конкуренцію, застосування мінімального прогнозованого штрафу є безумовними перевагами, якими варто скористатися декларантам.

Новела 2 – скасування дозволу на концентрацію на підставі недостовірної інформації та надання нового дозволу

22 липня 2021 року Антимонопольний комітет України скасував своє ж рішення від 28 січня 2021 року № 51-р про надання дозволу компанії «SMART HOLDING (CYPRUS) LTD» (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій акціонерного товариства «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО».

Під час процедури перегляду Комітетом було виявлено, що заява на концентрацію була подана за загальною процедурою лише одним із учасників концентрації, в той час як згідно ч.1 ст.26 Закону учасники концентрації подають спільну заяву. Відтак Комітет дійшов висновку про те, що подана в заяві  інформація є недостовірною, а наданий дозвіл підлягає скасуванню. Згідно з інформацією в реєстрі https://reyestr.court.gov.ua/Review/99817545 рішення про скасування дозволу оскаржено до суду, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження. Чи відкрито АМКУ справу про порушення за надання недостовірної інформації, наразі невідомо.

Незабаром, 28 жовтня 2021, АМКУ знову надав дозвіл компанії «SMART HOLDING (CYPRUS) LTD» на придбання акції АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» за новою заявою на концентрацію від компанії «SMART HOLDING (CYPRUS) LTD», знову поданою тільки одним із учасників концентрації. Цього разу Комітет розглянув заяву в режимі недружнього придбання. Державний уповноважений самостійно витребував інформацію, необхідну для висновку, про те, чи призводить заявлена концентрація до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції.

Зазначена новела правозастосування робить акцент на наявності різних процедур розгляду заяв на концентрацію. Зокрема, за загальною процедурою учасники мають подавати спільну заяву, її подання лише одним із учасників може мати наслідком скасування дозволу. Заява, подана лише одним із учасників, як правило, приймається до розгляду і розглядається за процедурою недружнього придбання.

І хоча скасування наданого дозволу по заяві, прийнятій до розгляду, з одного боку, може потенційно викликати питання щодо передбачуваності та прогнозованості рішень Комітету (адже, перебільшуючи, можна припустити, що будь який дозвіл навіть після прийняття заяви до розгляду і рішення по суті може бути скасовано), з іншого боку підкреслює принциповість Комітету при прийнятті рішень відповідно до букви Закону та дисциплінує учасників ринку щодо ретельної підготовки заяв та вибору юридичних радників.

Новела 3 – порушення поза безпосередньою правовою кваліфікацією, визначеною Законом.

22 липня 2021 року Комітетом прийнято рішення про порушення ТзОВ «Радехівський цукор» у вигляді концентрації без дозволу, накладено штраф у розмірі 68 мільйонів гривень. Мова йде про придбання значної частини активів Хоростківського цукрового заводу, які становили діючий бізнес, а отже забезпечували / могли забезпечити ТзОВ «Радехівський цукор» можливість здійснення господарської діяльності з переробки цукрового буряку та виробництва цукру. Незважаючи на перевищення порогових показників, придбання було здійснено без отримання дозволу АМКУ на всі активи.

Дослівно кваліфікація, надана діям відповідача у рішенні Комітету, не підпадає під визначення концентрації згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону. Проте в рішенні Комітет дав кваліфікації таку оцінку:

  • види концентрації (фактично способи набуття контролю) конкретизуються у статті 22 Закону; разом із тим цей перелік не є вичерпним, оскільки абзац перший частини другої статті 22 Закону вказує на можливість визнавати концентрацією й інші форми набуття контролю, крім прямо визначених у пунктах «а», «б» частини другої цієї статті;
  • з аналізу вказаних норм та враховуючи зміст статті 22 Закону в її системному зв’язку зі статтею 1 Закону, придбання частини активів суб’єкта господарювання передбачає, що такі активи забезпечують можливість здійснення автономної господарської діяльності, тобто становлять «діючий бізнес» (що відповідає, зокрема, і підходам, прийнятим у ЄС).

Згідно з інформацією в реєстрі https://reyestr.court.gov.ua/Review/99817516, рішення оскаржено до суду, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження. Від рішення суду тепер залежить, яким шляхом піде подальша практика правозастосування АМКУ щодо визначення концентрацій: по шляху, що дозволяє широко трактувати набуття контролю над активами, в тому числі шляхом придбання діючого бізнесу, чи по формальному шляху – спираючись на перелік видів концентрацій, визначений Законом.

Новела 4 – звернення банками стягнення на заставлене майно потребує отримання попереднього дозволу на концентрацію.

16 вересня 2021 року АМКУ оштрафував АТ «Державний ощадний банк України» (далі – «Ощадбанк) за здійснення концентрації без дозволу, наклавши штраф у розмірі 13 881 615 грн.

Порушення Ощадбанку полягало у набутті контролю над активами цілісного майнового комплексу без отримання дозволу АМКУ.

Закон не містить підстав для звільнення банківських установ від необхідності отримувати дозвіл на концентрацію у зв’язку з набуттям у власність ЦМК/ЄМК внаслідок звернення стягнення на заставлене майно (за винятком п.5 ч.3 ст.22 Закону – якщо таке набуття у власність передбачено планом реструктуризації).

Незважаючи на те, що при зверненні стягнення контроль банків над ЦМК/ЄМК є тимчасовим, формальне застосування норм Закону зобов’язує банки звертатися до АМКУ за отриманням дозволу на концентрацію у разі перевищення порогових показників.

І хоча станом на 05.11.2021 інформація про оскарження зазначеного рішення в публічних джерелах відсутня, найймовірніше, що Ощадбанк подаватиме позов про визнання недійсним і скасування рішення протягом встановленого Законом строку на оскарження.

В зв’язку із зазначеним цікавим є подальший підхід Комітету до вказаних категорій справ: чи будуть проведені масові перевірки банків на предмет отримання дозволів на концентрації при зверненні стягнення на заставлене майно за останні 5 років (строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції), виявлено порушення та накладено штрафи? Чи будуть внесені зміни до Закону шляхом імплементації інституту тимчасового контролю банками над ЄМК (застосування європейського підходу щодо тимчасового контролю, який не потребує отримання дозволу конкурентного відомства на концентрацію)? Для усунення ризику притягнення до відповідальності в майбутньому банкам може бути рекомендовано перегляд існуючого алгоритму дій при зверненні стягнень на ЄМК, налагодження механізму подачі заяв на майбутні «концентрації» до внесення змін до Закону.

Наприкінці варто зазначити, що будь-які новели правозастосування повинні пройти свій еволюційний шлях. Об’єктивна та неупереджена оцінка нових підходів АМКУ має бути надана судом, а виправлення недосконалості існуючих законодавчих норм, запровадження нових прогресивних (в тому числі європейських) практик є можливим в першу чергу шляхом внесення змін до Закону. Очікувано, що зазначене потребує значного часового ресурсу та зусиль, проте в довгостроковій перспективі сприятиме прогнозованості, передбачуваності, вдосконаленню якості рішень конкурентного відомства та підвищенню правосвідомості учасників ринку.

 

Ніна Сидоренко, радник, практика корпоративного права, М&А та антимонопольного права, спеціально для видання «Юрист і закон».

Iншi Публікації

Arrow Arrow
22.11.2018
Україна на міжнародній судовій арені: підсумки та рекомендації майбутніх дій
Читати далi
17.01.2018
Тетяна Ігнатенко коментує останні висновки ЄСПЛ
Короткий експертний аналіз щодо дотримання прав людини у кримінальних провадженнях.
Читати далi
10.10.2017
Тетяна Ігнатенко коментує Проект Закону №159 щодо захисту прав людини
Експертний аналіз щодо нового Проекту Закону №159, внесеного у Парламент Петром Порошенко.
Читати далi