Особливості оскаржень рішень Антимонопольного комітету України

Антимонопольний Комітет України (далі – “АМКУ” або “Комітет“) має доволі широку компетенцію, адже він здійснює контроль за концентрацією суб’єктів господарювання на товарних ринках України, розглядає справи про порушення законодавства у сфері захисту економічної конкуренції (про зловживання монопольним становищем, вчинення антиконкурентних узгоджених дій тощо), захисту від недобросовісної конкуренції, оцінює допустимість державної допомоги і є органом оскарження у сфері публічних закупівель. У разі незгоди із рішеннями АМКУ законодавство надає можливість їх оскаржити в судовому порядку. Питання вибору підсудності, строків та особливостей доказування з урахуванням поточної судової практики будуть розглянуті у цій статті.

Підсудність справ

Перший крок до оскарження рішення АМКУ – це вибір суду, до якого потрібно звертатись. Господарські суди уповноважені розглядати справи щодо захисту економічної конкуренції та захисту від недобросовісної конкуренції. Таке положення міститься в ч. 1 ст. 60 ЗУ “Про захист економічної конкуренції” (далі – “Закон“), п. 7 ч. 1 ст. 20 ГПК України та неодноразово підтверджувалось судовою практикою.

Натомість, ч. 1 ст. 27 КАС України вказує на те, що рішення АМКУ щодо публічних закупівель та державної допомоги суб’єктам господарювання наділені виключною підсудністю і розглядаються адміністративними судами. Однак, не все так однозначно. Верховний Суд (далі – “ВС“) 14 травня 2019 року у справі 918/843/17 виклав висновок, яким відніс спори щодо правомірності рішення тендерного комітету після укладення договору між замовником та переможцем до цивільного (господарського) судочинства, оскільки вважав, що вони фактично зачіпають майнові інтереси переможця торгів[1]. Така правова позиція створила неоднозначну практику, яку підтримували деякі суди допоки ВС 26.04.2021 року у справі №640/14645/19 не визнав її помилковою[2]. У своїй Постанові суд вказав, що спори між суб’єктами господарювання та АМКУ за наслідком розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель спрямовані саме на захист публічно-правових відносин, а факт укладення договору не впливає на підсудність. Лише після цього практика знову пішла шляхом, коли рішення АМКУ щодо публічних закупівель оскаржуються в адміністративному судочинстві.

Впродовж 2019-2021 років окремі суб’єкти господарювання, слідуючи суперечливій практиці ВС оскаржували рішення АМКУ у сфері публічних закупівель у порядку господарського судочинства. Коли суди почали закривати провадження у справі з підстав неправильної підсудності, то тридцятиденний строк для оскарження в адміністративному провадженні, встановлений ч. 23 ст. 18 ЗУ “Про публічні закупівлі”, вже спливав. Деякі суди вважали звернення спершу до господарського суду поважною причиною для пропуску позовної давності (напр. справа №640/24384/21[3]). Більше того, господарські суди в ухвалі про закриття провадження зазначали, що позивач “не позбавлений можливості звернутися за захистом своїх прав в порядку адміністративного судочинства”. Таким чином, перед підготовкою позовної заяви в першу чергу має бути перевірено коректність вибору підсудності з урахуванням сфери відносин, яку регулює рішення АМКУ, і актуальної судової практики.

Вирішити проблему розгляду різними судами рішень АМКУ покликана реформа антимонопольних органів. З-поміж іншого, законопроєкт №2730 від 14 січня 2020 року[4] пропонує віднести вирішення «антимонопольних» спорів до компетенції спеціалізованого суду – Вищого суду з питань інтелектуальної власності та економічної конкуренції. З одного боку, такі законодавчі зміни покликані усунути суперечності, забезпечити послідовність та передбачуваність судової практики, залучити правників, які є фахівцями у даній сфері, а розгляд справ зробити більш якісним, швидшим та ефективнішим. З іншого боку, проєкт не відносить до компетенції спеціалізованого суду оскарження рішень у сфері публічних закупівель, що може знову викликати непослідовну практику щодо підсудності таких спорів, а також не містить обґрунтування вартості витрат на створення і функціонування суду тощо та вочевидь потребує доопрацювання. Загалом не варто очікувати швидкого прийняття законопроєкту №2730, адже наразі він “заморозився”, не дійшовши до стадії першого читання. Зазначена проблематика може бути вирішена на наступних етапах антимонопольної реформи.

Адміністративне чи судове оскарження

Судове оскарження – не єдиний спосіб захисту порушеного права особи у зв’язку з прийняттям рішення АМКУ. Закон містить положення про інститут перевірки рішень самим АМКУ, тобто адміністративну процедуру оскарження.

Відповідно до статті 57 Закону зініціювати процедуру перевірки рішення органу АМКУ може особа, яка брала участь у справі, або ж сам орган. Зазвичай цю процедуру використовує саме заявник, який не згоден із прийнятим рішенням, і апелює до визначених Законом підстав для зміни, скасування чи визнання рішення недійсним (ч. 1 ст. 59 Закону). Виникає питання: чи можна одночасно оскаржувати рішення і в АМКУ, і в суді? Виходячи із конституційного права на судовий захист, можна. Проблема може виникнути, якщо АМКУ розгляне таку заяву і за результатами перевірки прийме інше рішення, ніж суд.

Аби не допустити таких ситуацій, АМКУ у більшості випадків призупиняє розгляд заяви до завершення розгляду справи судом, навіть якщо він впевнений у позитивному для себе фіналі судового оскарження. По його закінченню АМКУ поновлює розгляд заяви і має можливість прийняти рішення за результатами своєї перевірки з урахуванням ухваленого судом рішення. Наприклад, ТОВ “Спецбуд-3” та “Вега-Буд” паралельно оскаржували рішення АМКУ, яким встановлено факт спотворення ними результатів торгів. І хоча викладена Комітетом позиція було сильною, а зібрана сукупність доказів – переконливою, АМКУ все ж поставив перевірку на паузу і дочекався рішення суду на свою користь, а не одразу закінчив перевірку, залишивши рішення без змін[5].

Проте є й інша практика, коли АМКУ бачить, що рішення, щодо якого подано заяву на перевірку, є очевидно неправильним. В такому випадку розгляд справи може не зупинятися, навіть якщо справа розглядається в суді. Прикладом є справа №04-01/2018, де АМКУ перевіряв рішення адміністративної колегії Одеського ОТВ АМКУ. Відділення дійшло висновку, що в діях ДП “Адміністрація морських портів України” було зловживання монопольним становищем на ринку. Натомість ДП “АМПУ” з таким висновком не погодилося і вказувало, що рішення було прийняте всупереч Методиці визначення монопольного становища з неправильним визначенням товарних, територіальних і часових меж ринку. Суд відмовив ДП “АМПУ” у задоволенні позову з формальних причин – пропустили присікальний строк на оскарження[6]. Проте АМКУ, зауваживши неправильність висновку Одеського ОТВ, рішення перевірив та скасував, погодившись із аргументами ДП “АМПУ”[7].

Як бачимо, права чи обов’язку АМКУ зупинити перевірку до ухвалення судового рішення законодавство не встановлює, АМКУ вправі застосовувати свої дискреційні повноваження. Резюмуючи, правозастосовна практика йде таким шляхом, що зазвичай АМКУ призупиняє розгляд заяви про перевірку на період судового оскарження рішення. Разом із тим, у ситуаціях, коли АМКУ бачить очевидну слабкість чи неправильність позиції, викладеної у рішенні, що перевіряється, він може виправити його (змінити, прийняти нове, скасувати) ще до того, як до такого висновку дійде суд.

Присікальний строк для прийняття до розгляду: чому треба подавати швидко

Для реалізації права на судове оскарження Закон надає суб’єктам оскарження двомісячний строк з дня одержання рішення вказуючи, що його не може бути відновлено. Цей строк – присікальний: він може бути застосований протягом строку існування певних прав та обов´язків і на нього не поширюються загальні правила щодо зупинення, перерви чи поновлення строків позовної давності.

Здавалося б, два місяці – достатній термін, аби належно скласти позовну заяву, додати до неї докази та подати до суду. Тоді для чого спішити із поданням позову? Вся справа у нарахуванні пені. Особа, на яку накладено штраф, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання відповідного рішення. За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу; граничний розмір пені – розмір самого штрафу. На час розгляду чи перегляду справи у суді нарахування пені зупиняється. Під розглядом чи переглядом справи законодавець має наувазі саме фактичний розгляд справи: у першій інстанції – від прийняття ухвали про відкриття провадження до прийняття рішення в ній; в апеляції чи касації – від прийняття ухвали про відкриття апеляційного/касаційного провадження до прийняття постанови. Така позиція підтримується судовою практикою, наприклад постановою КГС ВС від 19 березня 2019 року у справі № 904/3536/18.

А тепер змоделюємо цілком реальну ситуацію. Особа подала позов за декілька днів до закінчення присікального строку, умовно на 58-ий день. Якщо у позовній заяві виявлять недоліки, суддя постановить ухвалу про залишення її без руху. На це в нього є п’ять днів з дня надходження позову до суду. Окрім того, сама ухвала зазвичай надає позивачу десятиденний строк на усунення недоліків. Не варто забувати про те, що комунікація між позивачем та судом відбувається за допомогою поштового зв’язку, що теж потребує часу.

Якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання. Тобто навіть якщо позивач звернувся до суду в останній день присікального строку, позов залишили без руху, але позивач вчасно і правильно виправив недоліки, цей строк не пропускається. На противагу цьому, при поверненні позовної заяви і наступному її поданні без порушень, днем подання позовної заяви вважатиметься саме день повторного звернення з позовом до господарського суду. Ця позиція викладена в Інформаційному листі Вищого господарського суду у пункті 24[8]. Тому рекомендуємо не відкладати подачу позову до останнього дня строку, адже у випадку повернення позовної заяви є ризик пропуску строку на оскарження, який не поновлюється.

Підсумувавши часові витрати на саме лише відкриття провадження, побачимо, що за цей період позивачу потенційно може нарахуватися мінімум 22,5 % від суми штрафу. Якщо особа вирішить оскаржувати судове рішення, пеня також буде нараховуватись у період між першою та другою інстанціями, а також між апеляцією та касацією. Тому на практиці рекомендуємо не затягувати з пред’явленням позову і орієнтуватися на його подання у строк не пізніше одного місяця після отримання рішення АМКУ.

Важливо також прийняти до уваги практику по окремим рішенням (наприклад, рішення у справі, що стосується спотворення результатів торгів при закупівлі програмного забезпечення SAP від 15.12.2021р.[9]), які приймаються АМКУ протягом одного засідання у найкоротший можливий процесуальний строк з дати направлення відповідачеві подання з попередніми висновками, що не давав можливості ні ознайомитися з матеріалами багатотомної справи, ні подати заперечення на подання з попередніми висновками. Тому якщо у вашого клієнта як відповідача у справі АМКУ виникла аналогічна ситуація – протягом місяця, рекомендованого на подачу позову, вам доведеться і ознайомитися з матеріалами справи, і підготувати позовну заяву, і узгодити позицію з клієнтом – одним словом, потрібно буде багато попрацювати, шановні колеги.

Як виграти справу в суді?

Процес доказування є невід’ємною складовою кожного судового спору і одним із проявів принципу права на справедливий суд. Господарський суд при ухваленні рішення, зокрема, вирішує питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

На перший погляд, сторони вільні у поданні доказів на підтвердження фактів, на які вони посилаються. Однак, до 2021 року існувала судова практика, коли господарські суди відмовлялись оцінювати докази, які не надавались в межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства АМКУ. Також судді зауважували, що питання збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону, виключною компетенцією органів АМКУ, а тому виходить за межі повноважень судів. Таку позицію можна зустріти у рішеннях ВС від 19.08.2019 р. у справі №910/12487/18[10] та від 30.01.2020 у справі 910/14949/18[11]. Отже, в поданні нових доказів був обмежений як суб’єкт господарювання, так і орган АМКУ.

Рішенням від 21.04.2021 р. у справі 910/701/17 ВС конкретизував згадані висновки і вказав на те, що законодавство не обмежує осіб, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМКУ такої справи[12]. Тому, відтепер суб’єкти господарювання мають змогу подавати нові докази для оцінки судом і доведення підстав для скасування рішень Комітету.

Також значення має стандарт доказування, який вказує на те, якою мірою потрібно доказувати. Частина 1 ст. 79 ГПК України закріплює “вірогідність доказів”, яка близька до світового стандарту “баланс імовірностей”. Його суть полягає у тому, що сторона, на яку покладено тягар доказування, повинна переконати суд в тому, що її докази й аргументація є більш вірогідними, ніж докази, які мають на меті спростувати її позицію. ВС також неодноразово вказував на те, що “обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний”[13].

Не можна залишити поза увагою і тягар доказування. При вирішенні спору господарським судом кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.. Так, наприклад, суб’єкту господарювання не достатньо вказати на те, що він не займав монопольне становище на ринку. Він повинен надати достатні докази, які підтвердять відсутність монопольного становища і переважать доводи АМКУ.

КАС України встановлює зовсім інші правила – ч. 2 ст. 77 покладає тягар доказування на відповідача. Тому саме АМКУ як суб’єкт владних повноважень в даному випадку повинен доказувати законність та обґрунтованість своїх рішень.

Отже, готуючись до оскарження рішення в суді позивач повинен враховувати відмінності в стандарті та тягарі доказування у господарському та адміністративному процесах та будувати правильно стратегію свого захисту.

Як посилити доказову базу?

У процесі розслідування суб’єкт господарювання володіє значно меншим доказовим ресурсом, ніж АМКУ, який має право витребувати інформацію, в т.ч. з обмеженим доступом, у суб’єктів господарювання, органів влади тощо, а за невиконання такого обов’язку – штрафувати. Тому будь-які об’єктивні дані, які можуть підтвердити позицію позивача, будуть корисними для підсилення його аргументації при оскарженні рішення АМКУ в суді.

З-поміж інших доказів, позивач може посилити свою позицію, надавши висновок експерта.

У справі № 910/2352/21 ТОВ “Зеонбуд”, оскаржуючи рішення АМКУ про зловживання монопольним становищем, долучило до матеріалів справи висновок судово-економічної експертизи та експертне дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг. Незважаючи на заперечення АМКУ, суд розглянув докази позивача, і погодився з його аргументами щодо неправильного встановлення Комітетом товарних, територіальних та часових меж ринку, висновку щодо відсутності конкурентів у позивача та загалом факту зайняття ним монопольного становища на товарному ринку. В результаті суд першої інстанції задовільнив позовні вимоги і визнав рішення АМКУ недійсним (з чим не погодився Комітет, наразі оскаржуючи зазначене рішення суду Північному апеляційному господарському суді)[14].

І хоча на практиці аргументація експертів не завжди є переконливою для суду, правильно сформульовані запитання експертові та незалежний експертний висновок здатні посилити доказову базу при оскарженні рішень АМКУ.

[1] Постанова Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 https://verdictum.ligazakon.net/document/81799994

[2] Постанова Верховного Суду від 26.04.2021 у справі № 640/14645/19 https://verdictum.ligazakon.net/document/96543587

[3] Ухвала окружного адміністративного суду м. Києва від 20.09.2021 № 640/24384/21 https://verdictum.ligazakon.net/document/99794556

[4] Законопроєкт №2730 від 14 січня 2020 року http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67870

[5] Рішення АМКУ № 693-р від 15 грудня 2021 р.

https://amcu.gov.ua/npas/pro-perevirku-rishennya-timchasovoyi-administrativnoyi-kolegiyi-antimonopolnogo-komitetu-ukrayini-vid-19072019-50-rtk-u-spravi-201-8-18

[6] Рішення Господарського суду Одеської області від 22 січня 2020 р. у справі № 916/2918/19 ligazakon.net/document/87328862

[7] Рішення АМКУ № 509-р від 16 вересня 2021 р. https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/615/2cd/f2d/6152cdf2df7fb125802809.pdf

[8] Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v_211600-08#top

[9] https://amcu.gov.ua/news/amku-ta-nabu-vikrili-zmovu-na-zakupivlyah-programnogo-zabezpechennya-na-majzhe-500-mln-grn; Подання з попередніми висновками від 03.12.2021: https://amcu.gov.ua/storage/app/sites/1/%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D0%BD%D0%B8/145_26_13_84_21.pdf

[10] Постанова Верховного Суду від 19.08.2021 у справі № 910/12487/18 https://verdictum.ligazakon.net/document/83783471

[11] Постанова Верховного Суду від 30.01.2020 у справі 910/14949/18 https://verdictum.ligazakon.net/document/87363487

[12] Постанова Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 https://verdictum.ligazakon.net/document/96501275

[13] Наприклад, див. Постанову ВС від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 https://verdictum.ligazakon.net/document/96501275

[14] Рішення Господарського суду м. Києва від 4 серпня 2021 р. у справі №  910/2352/21 https://verdictum.ligazakon.net/document/98944209

Сергій Бенедисюк, партнер, керівник практики корпоративного права, M&А та антимонопольного права, і Ніна Сидоренко, радник, спеціально для видання “Юрист і закон”