Як АМКУ адаптував свою роботу до умов воєнного стану

20.05.22

Зміни в конкурентному праві у зв’язку з воєнним станом

Після введення воєнного стану Антимонопольний комітет України (далі – “АМКУ”, “Комітет”) як конкурентне відомство та орган оскарження публічних закупівель адаптував роботу до воєнних умов. Такі напрямки діяльності АМКУ як контроль за концентраціями та узгодженими діями, допустимістю державної допомоги, оскарження порушень у сфері публічних закупівель, зазнали змін. Розглянемо їх детальніше.

Концентрації та узгоджені дії

Однією із основних функцій АМКУ є контроль за концентраціями та узгодженими діями суб’єктів господарювання.

30 березня 2022 року Комітет прийняв рекомендаційні роз’яснення щодо концентрацій та узгоджених дій під час дії воєнного стану[1] (далі – “Рекомендаційні роз’яснення”), що порівняно з довоєнним періодом спростили порядок підготовки, складання та подання заяв для отримання попереднього дозволу на концентрацію та узгоджені дії (далі – “Заяви”), встановили порядок зупинення та поновлення їх розгляду.

Відповідно до Рекомендаційних роз’яснень, воєнний стан не відміняє необхідності подавати заяви на узгоджені дії та концентрацію у випадках, передбачених Законом України “Про захист економічної конкуренції”. Та, зважаючи на об’єктивно обмежені можливості бізнесу по підготовці та поданні таких заяв через війну, АМКУ дозволяє подавати скорочений перелік документів.

У випадку концентрації такими додатками є (п. 27 Рекомендаційних роз’яснень):

документ про сплату збору;
схема відносин контролю учасників концентрації;
схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації;
копія(ї) довіреності(ей) щодо призначення та уповноваження представника(ів);
документи, що дозволяють ідентифікувати фізичну особу – заявника;
опис основних видів діяльності учасників із зазначенням суміжних видів діяльності;
у випадку недружнього придбання – копія листа суб’єкту господарювання, частки якого набуваються;
інші документи та відомості, які заявники вважають за необхідне надати.

Скорочений перелік значно полегшує підготовку заяви, адже не вимагає складення таких об’ємних документів, як економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток, відомості про концентрацію, розрахунок показників учасників концентрації та ін., що передбачені Положенням про концентрацію № 33-р від 19.02.2002[2].

Для узгоджених дій перелік документів ще коротший (п. 30 Рекомендаційних роз’яснень): опис відносин контролю учасників узгоджених дій та документи з п. 1, 4, 6 та 8 з вищенаведеного списку. До порівняння, Положення про узгоджені дії № 26-р від 12.02.2002[3] вимагає складення об’ємних відомостей про узгоджені дії (зміст заявленої дії та розрахунок вартісних показників), а також інших документів залежно від специфіки узгоджених дій.

Тим не менш, спрощення у зв’язку з війною не означають, що повний перелік документів не потрібно буде подавати взагалі. Хоча розгляд Комітетом заяв під час дії воєнного стану зупиняється, протягом 3 місяців після припинення/скасування воєнного стану до АМКУ заявникам слід подати всі документи та інформацію, передбачені Положенням про концентрацію №33-р чи Положенням про узгоджені дії № 26-р, які не були подані разом з заявою під час дії воєнного стану.

Якщо заявники вчасно (протягом згаданого 3-місячного строку) подають усі документи, передбачені відповідним положенням, Комітет поновлює розгляд заяви, що надійшла у період дії воєнного стану, та розглядає її.

Оскільки на час війни розгляд заяв зупинено, на практиці може виникнути ситуація, коли заява не була розглянута АМКУ і концентрація фактично відбулася без попереднього дозволу АМКУ, навіть якщо заявники подали документи, як це передбачено Рекомендаційними роз’ясненнями. В такому випадку штраф за порушення, згідно Рекомендаційних роз’яснень, не повинен перевищувати 3000 н.м.д.г. (51 000 грн), якщо концентрація не призвела до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку (чи в значній його частині) та не є забороненою відповідно до Закону України “Про санкції”. Такий же розмір штрафу передбачено і у випадку здійснення узгоджених дій без попереднього дозволу АМКУ, якщо заявники подали документи так, як передбачено Рекомендаційними роз’ясненнями.

Проте слід пам’ятати, що “привілейований” розмір штрафу визначатиметься лише у разі дотримання вимог та строків оформлення та подання заяви, передбачених у Рекомендаційних роз’ясненнях. Якщо ж заяву на концентрацію/узгоджені дії не було подано щонайменше за 15 календарних днів до моменту вчинення концентрації/узгоджених дії, розмір штрафу значно зростає – до 20 000 н.м.д.г. (340 000 грн).

Red flag-ом у концентраціях є ситуації, у яких: 1) кінцевим бенефіціарним власником одного із учасників концентрації є РФ або громадяни РФ, які підтримали військову агресію проти України; 2) Комітет матиме обґрунтовані підозри, що метою концентрації є виведення активів/часток/паїв/акцій з-під дії міжнародних санкцій, запроваджених за військову агресію проти України. В таких ситуаціях штраф за концентрацію без дозволу визначається у максимальному розмірі – 5% доходу суб’єкта господарювання за попередній звітний рік.

Додатково варто зазначити, що порядок подання заяв до АМКУ теж спрощується: дозволено подавати документи лише електронною поштою, тоді як у довоєнний період заяви потрібно було подавати і в електронній, і в паперовій формах.

Як випливає із Рекомендаційних роз’яснень, звичний “довоєнний” порядок розгляду справ щодо надання дозволу на концентрацію/узгоджені дії повинен відновитися через 3 місяці після скасування воєнного стану.

Отже, бізнес, що планує концентрацію або узгоджені дії у період воєнного стану, повинен щонайменше за 15 днів до вчинення концентрації/узгоджених дій подати до Комітету заяву та документи згідно з переліком, встановленим Рекомендаційними роз’ясненнями, а протягом 3-місячного періоду після припинення/скасування воєнного стану – всі документи та інформацію, передбачені Положенням про концентрацію №33-р чи Положенням про узгоджені дії № 26-р. Навіть якщо така концентрація або узгоджені дії вимушено відбудуться без дозволу АМКУ, можна розраховувати на штраф у символічному розмірі.

Державна допомога

Державна допомога є підтримкою суб’єктів господарювання за рахунок державних або місцевих ресурсів, що створює переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Це надання субсидій, грантів, дотацій, податкових пільг та інші форми допомоги, що надаються суб’єктам господарювання. Рішення про надання державної допомоги приймають надавачі державної допомоги – органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також уповноважені юридичні особи, що діють від їх імені.

Допомога може виділятися на розбудову інфраструктурних проектів, підтримання оборонної сфери держави, розвитку освітніх проектів та інших пріоритетних галузей як під час дії воєнного стану, так і в повоєнний період.

В конкуренційній доктрині вважається, що державна допомога може спотворювати або загрожувати спотворенням економічної конкуренції. Саме тому уповноваженим органом, що розглядає повідомлення про нову державну допомогу, оцінює її допустимість для конкуренції, є Антимонопольний комітет.

13 квітня 2022 року набув чинності Закон України № 2175-IX від 01.04.2022[4], що вніс зміни до Закону України “Про державну допомогу суб’єктам господарювання”. Нововведення стосуються спрощення механізму надання суб’єктами господарювання державної допомоги під час дії воєнного стану та протягом року після його припинення/скасування.

По-перше, державна допомога, що надається під час дії воєнного стану, є допустимою. АМКУ додатково роз’яснив[5], що під час дії воєнного стану державна допомога, затверджена нормативно-правим актом надавача державної допомоги, є допустимою для конкуренції.

По-друге, під час дії воєнного стану не застосовуються статті цього закону, що стосуються допустимості державної допомоги (стаття 6, 7), нової державної допомоги (стаття 9-11), незаконної державної допомоги та неналежного використання державної допомоги (стаття 12, 13), повернення державної допомоги недопустимої для конкуренції (стаття 14), чинної державної допомоги (стаття 15), проведення моніторингу державної допомоги (стаття 16), а також інші норми законодавства, що випливають із зазначених статей цього закону.

По-третє, надавачі державної допомоги звільняються від обов’язку:

повідомлення про нову державну допомогу та про пропозиції щодо внесення змін до умов чинної державної допомоги, якщо така державна допомога надається під час дії воєнного стану та протягом 1 року після його припинення/скасування;
подання інформації про чинну державну допомогу, надану під час дії воєнного стану та протягом 1 року після його припинення/скасування;

Окрім того, з ухвалених АМКУ роз’яснень з питань законодавства у сфері державної допомоги[6] випливає, що з моменту введення в дію воєнного стану зупиняються всі терміни:

вказані в листах Комітету до надавачів державної допомоги про залишення без руху повідомлення про нову державну допомогу (отримані до запровадження воєнного стану);
вказані в листах Комітету до надавачів та/або отримувачів державної допомоги про надання інформації, необхідної для розгляду повідомлення та справи про державну допомогу (отримані до запровадження воєнного стану);
щодо розгляду листів про надання роз’яснень із питань застосування законодавства у сфері державної допомоги (які були на розгляді в Комітеті до запровадження воєнного стану)

та щодо яких станом на 25 лютого 2022 року не були прийняті відповідні рішення. Їх перебіг продовжиться після припинення чи скасування воєнного стану.

Отже, зміни передбачають, що в період дії воєнного стану АМКУ не здійснюватиме розгляду повідомлень про нову державну допомогу, розгляду справ про державну допомогу та перевірку інформації про незаконну державну допомогу. Водночас вся державна допомога, що буде надаватися під час воєнного стану, буде допустимою державною допомогою без повідомлення АМКУ.

Оскарження у сфері публічних закупівель

АМКУ є органом скарження порушень у сфері публічних закупівель. Після введення воєнного стану Розпорядженням АМКУ від 03.03.2022 р. №1-рп (далі – “Розпорядження №1”) до його припинення/скасування було зупинено розгляд скарг, рішення по яким не були прийняті станом на 25 лютого 2022 року.

Однак АМКУ 14.04.2022 опублікував Розпорядження № 4-рп від 12.04.2022 (далі – “Розпорядження №4”) про внесення змін до Розпорядження №1, яким відновив свою роботу у цій сфері. Зокрема, Розпорядження №4 вказує на те, що розпочинається розгляд скарг, які надійшли до 22 лютого 2022 року і щодо яких станом на 24 лютого 2022 року не було прийнято рішення. Також зазначено, що розгляд скарг відбувається з урахуванням режиму та порядку роботи органу оскарження в умовах воєнного стану та безпекової ситуації.

Варто зазначити, що Постановою КМУ від 28 лютого 2022 р. № 169, в яку в подальшому неодноразово вносились зміни, під час дії воєнного стану було скасовано обов’язок проведення процедур, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі” (а, отже, і використання платформи “Prozzoro”) для закупівель, вартість яких перевищує 50 тис. грн. Це означає, що такі закупівлі технічно неможливо оскаржити, отже скарги по них не можуть подаватися до органу оскарження.

За закупівлями, які проводяться через “Prozzoro” попри “звільнення” згідно з Постановою КМУ № 169 від обов’язкового застосування порядку, передбаченого Законом України “Про публічні закупівлі”, існує ризик “замороження” процедур у разі їх оскарження. У випадку подачі скарги процедура підлягає призупиненню до прийняття АМКУ скарги до розгляду і рішення за результатами розгляду скарги або до прийняття рішення про залишення скарги без розгляду. Під час зупинки торгів замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі та укладати договір про закупівлю.

Таким чином, замовникам варто взяти до уваги, що якщо закупівля проводиться через Prozorro, у разі подання скарги до АМКУ існує можливість її оскарження та зупинення процедури до прийняття рішення органом оскарження.

Нагальним залишається питання дотримання передбачених Законом “Про публічні закупівлі” строків розгляду скарг, адже навіть з урахуванням режиму та порядку роботи органу оскарження в умовах воєнного стану та безпекової ситуації від дотримання цих строків залежить, чи зможуть і коли саме зможуть замовники завершити процедури та закупити товари, роботи, послуги для потреб громадян України.

Дані із BI Prozzoro станом на 10 травня 2022 року вказують на те, що протягом березня-початку травня 2022 року було подано 121 скаргу. Скарги, подані після 22 лютого, переважно прийняті до розгляду, а отже очікується, що по ним найближчим часом також будуть прийняті рішення, а щодо багатьох скарг, поданих в квітні, вже є остаточні рішення[7].

Швидкість відновлення АМКУ роботи у цій сфері дозволяє робити оптимістичні прогнози, адже усі нові скарги АМКУ “не відкладає у довгий ящик”, а береться до їх розгляду у мінімальні можливі строки.

Інші напрямки діяльності АМКУ під час дії воєнного стану

Розпорядженням від 7 березня 2022 року АМКУ по суті “поставив на паузу” виконання більшості своїх повноважень.

Якщо проаналізувати порядок денний засідань АМКУ в період від початку війни, то можна побачити, що Комітетом прийнято розпорядження і роз’яснення з приводу організації роботи АМКУ під час дії воєнного стану. Це насамперед документи, зазначені вище, що регламентують порядок розгляду заяв на концентрації та узгоджені дії, контроль за допустимістю державної допомоги, порядок розгляду скарг щодо порушень у сфері публічних закупівель тощо.

Окрім того, схвалено звіт за результатами роботи АМКУ в 2021 році[8] та проєкт постанови КМУ “Про затвердження критеріїв оцінки допустимості державної допомоги в галузі авіації”[9]. Комітет також анонсував, що заплановано розроблення критеріїв оцінки допустимості державної допомоги і в інших галузях, як-от надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним, залізничним та міським електротранспортом, створення спортивної та рекреаційної інфраструктури та ін.

13 травня 2022 року Комітет анонсував про початок дослідження на ринку, що особливо турбує споживачів під час війни – роздрібної реалізації пального. АМКУ перевірятиме дотримання учасниками ринку вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: чи були/є об’єктивні причини для обмеження пропозиції пального протягом квітня – травня 2022 року, чи криза могла бути спричинена змовою найбільших гравців ринку.

Рішень щодо порушень у сфері захисту економічної конкуренції за цей час прийнято не було. Напевне, це пов’язано насамперед з зупинкою розгляду заяв та справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про захист від недобросовісної конкуренції. Також було відстрочено до закінчення воєнного стану строк надання інформації на вимоги державних уповноважених АМКУ, строки надання відповідей по яким припадали на 25 лютого 2022 року та пізніше. У зв’язку з цим варто зазначити, що інформація, яку отримує АМКУ у відповідях на вимоги, часто є доказами у справах про порушення і неможливість її надання в умовах воєнного стану значним чином впливає на результат проведення і завершення розслідування.

Також з’явилася практика прийняття рішень про відстрочення сплати раніше накладеного штрафу у зв’язку із настанням обставин непереборної сили (тобто воєнних дій). Тому суб’єкти господарювання, у яких недостатньо коштів для сплати штрафу внаслідок воєнного стану, та у разі потреби можуть скористатись правом, передбаченим ч. 6 ст. 56 ЗУ “Про захист економічної конкуренції”, подавши до АМКУ відповідну заяву. Однак варто пам’ятати, що відповідно до ч. 3 та 5 цієї ж статті штраф підлягає сплаті протягом двох місяців з дня одержання рішення про його накладення, а у разі прострочення буде накладатись пеня за кожен день прострочення у розмірі півтора відсотка від суми штрафу.

Комітет наразі зосереджений на пошуках підтримки в міжнародних конкурентних організацій та іноземних колег. Відомо, що АМКУ продовжує курс на отримання статусу асоційованого члена у Комітеті з конкуренції Організації економічної співпраці та розвитку (ОЕСР), та здійснює тісну співпрацю з конкурентими відомствами і провідними експертами інших країн в галузі конкуренції, в тому числі щодо вдосконалення та поліпшення конкурентого законодавства України. Сподіваємося, що такі напрацювання сприятимуть ефективному відновленню роботи відомства і розвитку конкуренції у повоєнний період.

Ніна Сидоренко, радниця LCF Law Group, спеціально для видання «Юридична практика»

[1]https://www.facebook.com/100064680097378/posts/346747337491267/?d=n

[2]https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0284-02#Text

[3]https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0238-02#top

[4]https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2175-20#Text

[5] https://amcu.gov.ua/npas/rozyasnennya-z-pitan-zakonodavstva-u-sferi-derzhavnoyi-dopomogi?v=62595db069d3e

[6] https://amcu.gov.ua/npas/rozyasnennya-z-pitan-zakonodavstva-u-sferi-derzhavnoyi-dopomogi?v=62595db069d3e

[7] https://bi.prozorro.org/sense/app/fba3f2f2-cf55-40a0-a79f-b74f5ce947c2/sheet/ECFmFj/state/analysis

[8] https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/627/ccb/c10/627ccbc10ef3d640199715.pdf

[9] https://amcu.gov.ua/news/aviacijna-galuz-shvaleno-proyekt-postanovi-kmu-pro-zatverdzhennya-kriteriyiv-ocinki-dopustimosti-derzhdopomogi