Встановити енергобаланс

19.02.21

Реалізація проєктів у сфері енергетики займає тривалий час і залежить від багатьох факторів правового, економічного, технічного та регуляторного характеру. Крім того, вони можуть бути чутливими до змін політичного клімату в країні. А початково не враховані ризики можуть привести до збитків.

Прислів’я «сім разів відміряй, один раз відріж» і «швидка дружба закінчується довгою ворожнечею», напевно, мають аналоги в більшості країн світу. В силу своєї універсальності вони актуальні в різних контекстах, в тому числі й при веденні бізнесу.

Однак на практиці про них часто забувають. Причини можуть бути різні – від вигаданої високої привабливості інвестиційного проєкту до особистих дружніх відносин з майбутніми партнерами. Також фактором може виступати позитивний досвід в подібних проектах в Україні або в інших юрисдикціях.

І в ряді випадків дійсно проєкти, які з юридичної точки зору структуровані погано, через ряд позитивних факторів добре працюють як бізнес. Однак, частіше буває навпаки, коли ризики, які не були враховані спочатку, ведуть до збитків, часто істотним, на наступних етапах.

Проєкти у сфері енергетики є одними з найбільш чутливих до правильного структурування. Реалізація таких проєктів займає тривалий час і залежить від багатьох факторів правового, економічного, технічного та регуляторного характеру. Крім того, як показав досвід відновлюваної енергетики за останній рік, такі проєкти можуть бути чутливими до змін політичного клімату в країні.

Ці нюанси визначають структуру угоди та домовленості сторін. Чим більш детально сторони узгодять домовленості на старті співпраці, коли всі конструктивно налаштовані, тим менше шансів, що об’єктивні й суб’єктивні чинники в майбутньому зруйнують проєкт.

Умовно питання, які виникають в контексті інвестиційних проєктів, можна поділити на дві великі групи:

  1. Питання, пов’язані з перевіркою (дью ділідженс) активу / бізнесу;
  2. Питання структурування відносин між партнерами.

Дью ділідженс

Перед придбанням активів або бізнесу або прийняттям рішення про участь в проєкті разом з іншими партнерами ми настійно рекомендуємо провести комплексну перевірку відповідного об’єкта інвестування. Це стосується як юридичних питань, так і інших важливих аспектів.

Наприклад, при структуруванні проєктів у сфері енергетики повинні враховуватися можливість, процедура і вартість приєднання до мережі; гарантований рівень ціни викупу електроенергії та ризики його перегляду; умови договорів підряду на будівництво об’єктів; умови подальшої експлуатації електростанцій.

Дью ділідженс має кілька цілей: це і виявлення так званих діл брейкерів (ризиків, які ставлять під сумнів доцільність участь в проєкті), і зниження ціни придбання / розміру інвестування, і підстава для вимоги відповідних договірних гарантій від продавця і / або впровадження інших додаткових інструментів захисту прав інвестора.

Частою помилкою, крім відмови від проведення дью ділідженсу в цілому, є проведення поверхневого дью ділідженсу, коли акцент робиться на загальні питання (наприклад, корпоративний блок), а не на спеціальні питання і ризики, властиві відповідній індустрії.

Наприклад, при аналізі можливості приєднання до мережі доцільно враховувати не тільки наявність договору з оператором мережі й вартість приєднання, але також можливість отримання сервітутів для будівництва ліній електропередачі по суміжних земельних ділянках.

Окрему увагу варто приділити дозвільним документам (ліцензіям, сертифікатам, дозволам та інше), не обмежуючись формальної перевіркою їх наявності. Як правило, помилки й порушення в процесі отримання документів, в майбутньому можуть привести до анулювання ліцензій і втратою проєкту в майбутньому.

Крім того, в рамках перевірки проєкту варто звернути увагу не тільки на документи, а й на актуальну судову практику. У деяких випадках, колізії норм закону та зміна позиції судів стосовно до них можуть створити проблеми навіть в тих випадках, коли вони з самого початку не є очевидними при аналізі документів.

Коли ж відповідні ризики матеріалізуються на наступних етапах, часто можливості їх покрити за рахунок продавців / локальних партнерів можливості вже немає.

Структурування відносин з партнерами

Питання побудови збалансованої структури корпоративного управління і контролю особливо актуальні, якщо іноземний інвестор заходить в проєкт разом з локальними партнерами. Найчастіше в подібних ситуаціях інвестор бере на себе переважно зобов’язання по фінансуванню проєкту, в тому час як локальні партнери відповідають за його імплементацію та подальше оперативне управління.

Варто відзначити, що з точки зору стратегії ця модель представляється абсолютно обґрунтованою – часто іноземний інвестор має можливість залучити дешеве фінансування, в той час, як локальні партнери мають більше знань і досвіду щодо місцевих особливостей. Однак часто реальна ситуація відрізняється від ідеальної. Іноді зустрічаються й приклади банальної несумлінності локальних партнерів (наприклад, завищення бюджетів на роботи при залученні своїх підрядників), але частіше локальні партнери можуть застосувати.

Варто відзначити, що з точки зору стратегії ця модель представляється абсолютно обґрунтованою – часто іноземний інвестор має можливість залучити дешеве фінансування, в той час як локальні партнери мають більше знань і досвіду щодо місцевих особливостей. Однак часто реальна ситуація відрізняється від ідеальної. Іноді зустрічаються і приклади банальної несумлінності локальних партнерів (наприклад, завищення бюджетів на роботи при залученні своїх підрядників), але частіше локальні партнери можуть застосовувати методи і практики, які далекі від міжнародних стандартів, і не завжди імплементують проєкт відповідно до очікувань іноземного інвестора .

Якщо ж стратегія реалізації та управління проєкту, а також інструменти контролю за поточною діяльністю не були формалізовані завчасно на початкових етапах, потім примусити локальних партнерів до виконання відповідних вимог, а також, в разі необхідності, змінити менеджмент на представників інвестора може бути проблематичним. Це стосується і до випадків, коли інвестор володіє мажоритарною часткою в проєкті.

Щоб уникнути подібних ситуацій рекомендується на початкових етапах погоджувати в деталях права й обов’язки кожної зі сторін, а також закріплювати їх документально. Тим більше українське законодавство зараз дозволяє (хай і не зовсім ідеально) врегулювати взаємовідносини партнерів корпоративним договором, укладеним в Україні, що може застосовуватися і для невеликих проєктів, де витрати на створення та утримання іноземної холдингової компанії та укладання акціонерної угоди з іноземної праву не подаються доцільними.

Також дуже важливий оперативний контроль, наявність самого корпоративного договору / акціонерної угоди не є гарантією від недобросовісних управлінських рішень. Поки суперечка буде розглядатися в суді або арбітражі, проєкту може бути заподіяно незворотної шкоди. Оптимальним інструментом такого контролю є створення правління, призначення представника інвестора в правління і закріплення зобов’язання про підписання всіх документів вище встановленого порогу матеріальності двома директорами, а також схвалення другим директором відповідних банківських платежів. У цій моделі є теж багато практичних нюансів, включаючи, наприклад, правильне закріплення контрольної функції в статуті та наявність технічної можливості в системі клієнт-банк схвалювати платежі другим директором. Разом з тим ця модель при правильній імплементації представляється найбільш ефективною з точки зору оперативного контролю.

Якщо ж проблемна ситуація вже виникла, важливо в першу чергу розробити правильну стратегію виходу з неї та вірно оцінити свою юридичну позицію. Далі, бажано уникати крайнощів. З одного боку, небажано бути занадто м’яким в переговорах, оскільки в Україні це часто оцінюють як слабкість. З іншого боку, важливо не робити занадто різких необдуманих дій, які можуть зашкодити проєкту в цілому; немає сенсу у виграші, якщо проєкт в ході конфлікту вже стає нереалізованим або економічно нерентабельним. Окремою можливістю для уникнення конфліктів в управлінні проєктом є використання договірних інструментів замість корпоративних. Наприклад, в деяких випадках використання договорів надання девелоперських послуг (замість надання частки в бізнесі) дозволяє більш надійно захистити інтереси інвестора.

У таких договорах винагорода девелопера залежить від досягнення конкретних цілей і показників проєкту: приєднання до мережі, отримання ліцензій, резервування певного розміру тарифу, початок комерційної експлуатації електростанції та інше.

У свою чергу відсутність корпоративних прав міноритарних учасників проєкту може позбавити інвестора від конфліктних ситуацій, описаних вище.

Сергій Бенедисюк, партнер, керівник практики корпоративного права та M&A, та Іван Бондарчук, радник, керівник практики енергетики та природних ресурсів, спеціально для видання «Юридична практика».