Наскільки ефективним буде перегляд «зеленого» тарифу: юридичні аспекти та наслідки

18.05.20

Існує правило: держава має суверенітет приймати будь-які рішення на своїй території. Втім, якщо такі рішення порушують обґрунтовані та законні очікування інвестора – держава може бути змушена сплатити компенсацію. Саме навколо цих принципів відбуваються дискусії в міжнародних інвестиційних арбітражах. Якщо говорити про механізм підтримки проектів відновлюваної енергетики, відомий як «зелений» тариф, то в Україні він складається з декількох компонентів.

  1. Фіксований (т. зв. «зелений») тариф – держава гарантує, що електрична енергія, вироблена з використанням альтернативних джерел енергії до 2030 року, буде викуплена за фіксованим тарифом, прив’язаним до євро, формула розрахунку та ставки якого визначені в законі.
  2. Гарантія викупу електричної енергії – держава гарантувала викуп всієї електричної енергії, виробленої на об’єктах альтернативної енергетики до 2030 року. Закон також містить положення, що вартість електричної енергії, не відпущеної в мережу в результаті команди диспетчера (наприклад, при наявності технічних обмежень мережі), повинна бути також компенсована.
  3. Поступове запровадження відповідальності за небаланси – чинна редакція Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачає поступове настання відповідальності за точність прогнозів генерації сонячних і вітрових електростанцій. Щороку з 2021 року частка відповідальності (відшкодування) буде збільшуватися на 10% і досягне 100 % у 2030 році.
  4. Pre-PPA – інвестори, що уклали договір з ДП «Гарантований покупець» у 2019 році, отримали 2-3 роки на введення сонячних та вітрових електростанцій в експлуатацію з правом продавати електроенергію за «зеленим» тарифом, а не брати участь в аукціонах. Інвестори використовують цей механізм для впевненості у тому, що вони не втратять право на підтримку проекту за час замовлення обладнання, будівництва станції та проходження регуляторних процедур.

Перші дві гарантії (фіксованого тарифу та повного викупу електроенергії) прямо визначені у Законі України «Про альтернативні джерела енергії» зі словами «держава гарантує з моменту введення об’єкта електроенергетики в експлуатацію та на весь строк дії «зеленого» тарифу» [тобто до 2030 року]. Інші два елементи механізму підтримки проектів відновлюваної енергетики (щодо відповідальності за небаланси та механізм Pre-PPA) прямо передбачені у законі, однак не містять формулювання «держава гарантує на визначений строк».

Наразі індустрія зіткнулася з двома основними проблемами:

  1. Державним підприємствам бракує коштів для розрахунків за «зеленим» тарифом. Додаткові кошти можуть бути залучені за рахунок збільшення тарифу ПрАТ «НЕК «Укренерго» на передачу електричної енергії та за рахунок заміни системи підтримки вразливих споживачів: запровадження системи адресних субсидій, передбачених ст. 61 Закону України «Про ринок електричної енергії», замість знижених тарифів, що фінансуються за рахунок державних атомних та гідроелектростанцій.
  2. Електричні мережі фізично не можуть приймати всю «дорогу» електричну енергію, вироблену з ВДЕ. А за обмеження генерації з ВДЕ все одно необхідно заплатити компенсацію.

У такій ситуації уряд почав дискусії щодо зменшення ставки «зеленого тарифу». Переговори з інвесторами щодо можливих шляхів вирішення кризи в секторі відновлюваної енергетики України набули серйозного рівня. Профільні галузеві асоціації звернулися до Центру з вирішення спорів та медіації при Секретаріаті Енергетичного Співтовариства для здійснення посередництва між представниками сектору відновлюваної енергетики та державою у розробці оптимального рішення для сектора ВДЕ.

Згідно з доступними даними, уряд розглядає декілька основних можливих змін:

  • зменшення ставок «зеленого» тарифу (з продовженням строку дії «зеленого» тарифу та без) як для діючих проектів, так і для нових;
  • скасування Pre-PPA для проектів, що не будуть побудовані до певного моменту у 2020 році;
  • запровадження 100% відповідальності за небаланси електричної енергії;
  • визначення певного обсягу обмежень генерації електростанцій, за який не буде сплачуватися компенсація вартості не відпущеної електроенергії.

В ході переговорів інвесторам запропоновано підписати Меморандум, в якому планується визначити компромісні домовленості щодо кожної запропонованої зміни.

У разі якщо виробники альтернативної енергетики разом з державою знайдуть взаєморозуміння щодо можливих компромісів із вказаних питань та підпишуть меморандум, то можна розраховувати на добровільне зменшення індустрією ставок гарантованого їм зеленого тарифу та на інші певні зміни в існуючому правовому режимі. Якщо переговори з державою не закінчаться консенсусом щодо взаємоприйнятних шляхів подолання кризи, то відповідно можна очікувати один з наступних сценаріїв:

  • державою односторонньо буде змінено правовий режим регулювання сфери «зеленої» енергетики; або
  • ДП «Гарантований покупець» буде нарощувати заборгованість перед виробниками електроенергії, а ПрАТ «НЕК «Укренерго» систематично обмежувати генерацію електростанцій за відсутності чіткої методики компенсації вартості електроенергії.

Тож основні питання – яких змін очікувати та який вплив вони будуть мати на вже вкладені інвестиції в даний сектор? Якщо держава вибере радикальний шлях – зміна розміру «зеленого» тарифу в односторонньому порядку для вже працюючих електростанцій альтернативної енергетики – то вказане може бути розцінене інвесторами як порушення державою її гарантій щодо стабільних, прозорих та незмінних умов ведення бізнесу, які були надані ним на початок внесення інвестицій.

Двосторонні угоди про захист інвестицій та Договір до Енергетичної Хартії, учасником яких є Україна, передбачають обов’язок держави дотримуватися справедливого і рівноправного режиму інвестицій. У міжнародній арбітражній практиці даний принцип також розглядається як такий, що містить гарантію стабільності та незмінності умов здійснення інвестиційної діяльності.

Звичайно, вказана гарантія не є безумовним захистом від будь-яких регуляторних змін, і держава завжди зберігає за собою суверенне право самостійно визначатися із необхідним законодавством та характером регулювання відносин на своїй території. Але вони мають відбуватися з урахуванням існуючих зобов’язань за інвестиційними угодами. Це означає, що держава повинна забезпечити інвесторам стабільність засад регуляторного режиму з тим, щоб не позбавити інвестиції їх вартості.

Україна не перша держава, яка ініціює перегляд правового режиму «зеленої» енергетики. Досвід Іспанії показує, що ретроспективні зміни в існуючий правовий режим відновлюваної енергетики можуть призвести до значних втрат бюджету. Проти Іспанії було ініційовано понад 40 міжнародних інвестиційних спорів, пов’язаних зі змінами в сфері відновлювальної енергетики, з яких 12 вже вирішено на користь інвесторів і присуджено їм приблизно 1 мільярд доларів. Як приклад, можна навести спір по справі Eiser and Energía Solar v. Spain (2013), який розглядався в Міжнародному центрі по врегулюванню інвестиційних спорів за позовом інвесторів. Трибунал визнав дії держави щодо зміни законодавства, яке регулює «зелену» електроенергію, такими, що порушують статтю 10(1) Договору до Енергетичної Хартії, оскільки держава фундаментально змінила регуляторний режим, за яким здійснювалося інвестування, внаслідок чого ціна здійснених інвестицій кардинально впала, чим порушила законні очікування заявників.

Разом з тим, можна припустити, що ретроспективне зменшення розміру зеленого тарифу, запровадження інших змін, які порушують обґрунтовані очікування інвесторів та значно знижують вартість проектів, призведуть до потенційних ризиків ініціювання багатомільйонних інвестиційних спорів проти України. В свою чергу, зважена позиція Уряду щодо реструктуризації механізму підтримки виробників альтернативної енергетики з урахуванням інтересів інвесторів та публічних інтересів держави сприятиме досягненню компромісу та сталому розвитку галузі

Юлія Атаманова, партнер, керівник практики міжнародного арбітражу, та Іван Бондарчук, радник, керівник практики енергетики та природних ресурсів, спеціально для Kosatka.Media