Конкурентне відомство й орган оскарження порушень у сфері публічних закупівель

03.09.21

Як відомо, АМКУ є не тільки конкурентним відомством, а й органом оскарження процедур у сфері публічних закупівель. Таке поєднання функцій не є притаманним для більшості світових конкурентних відомств. Для АМКУ орган оскарження є викликом, адже задля успішного й ефективного функціонування Комітету в обох напрямах потрібен насамперед значний людський професійний і фінансовий ресурс, не говорячи вже про необхідність постійного вдосконалення нормативної бази, приведення правозастосування у відповідність до найкращих світових практик, підвищення рівня освітньої обізнаності та сприйняття суспільством АМКУ як стража конкуренції, а не органу, відповідального за стабільно низькі ціни, здатного до того ж заблокувати закупівлю товарів, яких потребує населення України.

Як конкурентне відомство АМКУ розглядає справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зловживання монопольним становищем, антиконкурентні узгоджені дії, антиконкурентні дії органів влади, концентрації без дозволу, подання недостовірної інформації, невиконання рішення Комітету), порушення у сфері недобросовісної конкуренції, справи про державну допомогу, концентрацію та узгоджені дії. Як орган оскарження та квазісудовий орган постійно діюча адміністративна колегія АМКУ розглядає скарги на порушення під час проведення тендерів за бюджетні кошти.

Розгляд справ в АМКУ як конкурентному відомстві відбувається на підставі законів «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб’єктам господарювання», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції,затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.94 р. № 5, та інших нормативно-правових актів. Скарги на порушення під час проведення тендерів розглядають відповідно до законів «Про Антимонопольний комітет України», «Про публічні закупівлі».

І конкурентне відомство, і орган оскарження розглядають справи та скарги на підставі окремих регламентів; результати засідань фіксують у протоколах. Розгляд справ АМКУ, як конкурентне відомство, розпочинає з прийняття розпорядження пропочаток розгляду справи (з власної ініціативи, за заявами осіб, за поданням органів державної влади, за результатами розгляду повідомлень про державну допомогу тощо) і закінчує ухваленням рішення у справі. Розслідуванням керує державний уповноважений Комітету. Розслідування передбачає надсилання вимог про надання інформації, проведення перевірок (зокрема, і виїзних), збору й аналізу документів, інформації, пояснень осіб тощо.

За результатами розслідування складають подання з попередніми висновками, текст якого надсилають відповідачеві та заявникові (якщо справу розпочато за заявою) і третім особам (якщо такі беруть участь у справі). Після отримання копії подання в зазначених осіб виникає право ознайомлюватися з матеріалами справи, надавати заперечення, зауваження, пояснення, доводи, необхідні для встановлення фактичних обставин справи. Комітет може проводити слухання у справі (попередні слухання).

За результатами розгляду справи на засіданні АМКУ державні уповноважені ухвалюють рішення, яке протягом 10 робочих днів оприлюднюють на сайті Комітету (крім інформації з обмеженим доступом). Абсолютно іншою є процедура розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель. Скаргу подають через електронну систему закупівель https://prozorro.gov.ua/. Протягом трьох робочих днів її має бути прийнято до розгляду або залишено без розгляду. Орган оскарження розглядає скарги на дискримінаційні умови тендерної документації, на рішення замовника щодо допуску до аукціону учасника або вибір переможця процедури, на неправомірне відхилення тендерної пропозиції, на проведення тендера за некоректною процедурою або внеконкурентний спосіб, неправомірне скасування тендера та інші порушення.

Розгляд скарги розпочинається прийняттям її до розгляду та закінчується ухваленням рішення за результатами розгляду скарги. Розслідування в межах розгляду скарги не проводять. Рішення ухвалює постійно діюча колегія у складі трьох державних уповноважених на підставі матеріалів скарги, пояснень скаржника й замовника, наданих ними документів. Під час розгляду скарги орган оскарження має право запитувати й отримувати в електронному вигляді в учасників процедури закупівлі, Міністерства економіки України, органів контролю, інших осіб інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Таку інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, беруть до уваги під час ухвалення рішень. За результатами розгляду скарги колегія ухвалює рішення, резолютивна частина якого підлягає опублікуванню в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня, а повний текст –протягом трьох робочих днів із дня ухвалення.

Отже, основними відмінностями у процедурі розгляду справ АМКУ як конкурентним відомством і скарг як органом оскарження у сфері публічних закупівель є різні сфери застосування, нормативно-правове регулювання, природа та процедура розгляду справ і скарг, сторони, процесуальні права сторін, доказовий інструментарій, тоді як до спільних рис можна зарахувати ухвалення рішень державними уповноваженими АМКУ, дію Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та мету – захист економічної конкуренції.

На окрему увагу заслуговує питання щодо строків розгляду скарг і справ про порушення. Так, строк розгляду скарги встановлено законом і становить 10 робочих днів із дати прийняття її до розгляду. Цей строк орган оскарження може аргументовано продовжити до 20 робочих днів (наприклад, у випадках, коли поданих скаржником і замовником інформації, документів, пояснень недостатньо для ухвалення рішення та є потреба дозапитати необхідну інформацію або коли обсяг поданої інформації є надмірним і колегії потрібно більше часу для вивчення питань, порушених у скарзі,тощо). Водночас, попри величезну кількість скарг, яку щоденно розглядає орган оскарження (як бачимо з проєктів порядків денних, оприлюднених на сайті АМКУ, у серпні 2021 р. це щоденно в середньому від 60 до 80 скарг), невстановлення строку на оскарження могло б мати негативні наслідки для ефективності та вчасності проведення процедур закупівель, оскільки оскарження зупиняє проведення електронного аукціону до ухвалення рішення органом оскарження. На відміну від строків розгляду скарг на порушення у сфері публічних закупівель, строки розслідувань, які проводить АМКУ як конкурентне відомство, законодавчо не врегульовані, що час від часу викликає критику на адресу Комітету. Водночас ні для кого не секрет, що розслідування АМКУ потребує якісного аналізу поведінки і значного масиву фінансової та юридичної інформації, інколи навіть від сотень відповідачів. Кількарічний період, протягом якого тривало порушення, договірні відносини із сотнями й тисячами контрагентів… Аналіз суперечливої інформації у відповідях регуляторів, органів державної влади та часом просто відсутність статистичної інформації потребує ризик-менеджменту щодо застосування доцільних методологічних підходів у наявному правовому полі. Також Комітету потрібно виконати коректні розрахунки, економічний аналіз та надати правильну юридичну кваліфікацію порушенню, бездоганно описати зміст рішення, а тому відсутність регламентованого строку розслідування і проведення його в «розумні» строки є цілком обґрунтованим із погляду якості рішення й позитивних перспектив щодо його захисту Комітетом у суді (безумовно, зазначене твердження не можна застосовувати до тих окремих випадків, коли незалежно від причин розгляд справ триває «десятками» років і через брак доказової бази або недосконалість процедури розгляду чи кваліфікації порушення неможливо довести та провадження щодо них має бути закрито).

Окремо слід виділити взаємодію, яка виникає між конкурентним відомством і органом оскарження. Так, наприклад, розглядаючи скарги про порушення тендерних процедур і виявляючи «аномалії» в поведінці учасників процедур закупівель (у разі виявлення схожості в оформленні документів, схожих помилок, синхронного подання пропозицій, однакових цінових пропозицій тощо) колегія може ухвалити рішення про звернення до органів Комітету з пропозицією ініціювати проведення розслідування щодо наявності змови на торгах. Такі ініціативи зазвичай закінчуються ухваленням АМКУ, як конкурентним відомством, за результатами розслідування рішень із накладанням штрафів на «змовників», що спотворили результати торгів, і забороною брати участь у тендерах терміном на 3 роки.

Іншими прикладами взаємодії слугують рішення Комітету, якими на підставі аналізу типових порушень і помилок під час проведення тендерів, виявлених органом оскарження, затверджують узагальнення практики (наприклад, рішення від 18.10.2019 р. щодо встановлення вимог стосовно місця розташування асфальтобетонних заводів) або надають рекомендації щодо проведення закупівель у конкурентний спосіб (наприклад, рекомендації щодо формування конкурентного середовища на ринках лікарських засобів під час проведення публічних закупівель – березень 2018 року; рекомендації щодо забезпечення конкурентного середовища під час тендерних закупівель високооктанових бензинів, дизельного палива, мазуту та скрапленого газу – квітень 2020 року; рекомендації щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель продуктів харчування, послуг їдалень і кейтерингових послуг – березень 2020 року; рекомендації щодо закупівель газу – лютий 2020 року тощо). Саме така взаємодія між органом оскарження й конкурентним відомством АМКУ й надалі даватиме ефект синергії та посилення ефективності проведення як закупівельних процедур, так і розвитку конкуренції на різних товарних ринках.

Чи настане «покращення»? Новели законодавства

Наріжним каменем під час взаємодії АМКУ як конкурентного відомства й органу оскарження останнім часом була величезна кількість скарг, що надходить на розгляд до органу оскарження, і, як наслідок, обмежена часова й ресурсна спроможність державних уповноважених ефективно розглядати справи про порушення. Як вбачається зі звіту АМКУ за 2020 рік, Комітет як конкурентне відомство надав 2 тисячі рекомендацій, припинив 1624 порушення конкурентного законодавства, опрацьовані понад 650 заяв про надання дозволів на концентрацію та узгоджені дії; отримав понад 400 повідомлень про державну допомогу. Водночас Комітет як орган оскарження розглянув 11463 скарги. На вирішення проблеми «перезавантаження» і органу оскарження, і конкурентного відомстваспрямовано очікувані законодавчі зміни. На що варто розраховувати найближчим часом?

Передусім на запровадження інституту розгляду скарг комісіями з розгляду скарг за участю десятьох уповноважених із розгляду скарг (нині, як було зазначено вище, розгляд здійснює колегія у складі трьох державних уповноважених). Очікується, що зазначена зміна сприятиме збільшенню «пропускної здатності» та підвищенню ретельності розгляду поточної кількості скарг, яка прогнозовано не буде зменшуватися найближчим часом, фокусуванні державних уповноважених на функції конкурентного відомства, а вповноважених із розгляду скарг – на функції органу оскарження, зменшенню скасованих судом оскаржуваних рішень унаслідок підвищення їх якості.

Також очікується ухвалення законопроєкту №5431 у другому читанні. З-поміж позитивних змін, спрямованих на посилення ефективності конкурентного відомства, варто виділити вдосконалення механізму звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency), запровадження інституту врегулювання (settlement) у справах про антиконкурентні узгоджені дії, зловживання монопольним становищем, що передбачає зменшення розміру штрафу за умови визнання відповідачем факту вчинення порушення, про що між відповідачем і Комітетом буде підписано угоду, затверджувану судом. І хоча при цьому залишаються відкритими процедурні питання (яка зі сторін угоди ініціює settlement, здійснює підготовку проєкту угоди; чи можна вносити до проєкту зміни; чи втрачає відповідач право на settlement, якщо згоди дійти не вдалося; як корелюється сплата штрафу з механізмом розстрочення; як на практиці забезпечити конфіденційність / нерозголошення заяви про звільнення від відповідальності після ухвалення рішення у справі (адже під час судового оскарження рішення сторони мають право знайомитися з усіма матеріалами справи, включно з доказами leniency)), зазначені новели можуть зменшити навантаження на суди, АМКУ, забезпечити швидке надходження коштів до бюджету, дати можливість бізнесу не витрачати ресурс на судове оскарження і зменшити розмір штрафу.

Позитивним є законодавче закріплення права суб’єктів господарювання не подавати повторно на вимогу органів Комітету інформацію, яку вже надавали протягом останніх 12 місяців (водночас ефективніше було б, якби не було необхідності подавати будь-яку інформацію, що дублює попередні відповіді на вимоги АМКУ). Варто зауважити, що максимальне переведення спілкування Комітету з бізнесом в електронний формат, подання/приймання електронних (не паперових) документів (наприклад, за аналогією з розглядом скарг органом оскарження) істотно спростило б пошук й опрацювання подаваної інформації, зменшило б навантаження на Комітет як конкурентне відомство, знизило б ризики застосування «людського фактору».

Дискусійними залишаються питання щодо розширення прав Комітету під час проведення перевірок і права не розпочинати розгляд справ за заявами про порушення, якщо це не відповідає пріоритетам діяльності. Щодо проведення перевірок, то розширення повноважень Комітету (проведення обшуків у нічний час, безперешкодний доступ, накладання арешту й вилучення комп’ютерів, серверів, сейфів, інших засобів електронної комунікації тощо), безумовно, сприятиме посиленню ефективності конкурентного відомства під час збору доказів для доведення порушення. Водночас задля уникнення звинувачень Комітету у зловживанні дискреційними повноваженнями й порушенні процесуальних прав осіб, щодо яких відбувається перевірка, доцільним було б регламентувати порядок проведення перевірок на рівні закону, а не підзаконного акта АМКУ, а також відстрочити набуття чинності відповідними нормами до моменту набрання чинності законом, який би регламентував порядок проведення перевірок.

Щодо пріоритетності розгляду справ, то згідно із ч. 2 ст. 36 Закону «Про захист економічної конкуренції» в чинній редакції заявнику може бути відмовлено в розгляді справи, якщо викладені в заяві обставини не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку. Звісно, витрачаючи сили на розгляд «дрібних і незначущих» заяв, Комітет може зазнавати браку ресурсу для зосередження уваги на монополізованих ринках, ринках із викривленнями конкуренційної поведінки. Тому норма, запропонована в законопроєкті, сприятиме досягненню пріоритетних цілей Комітету. Водночас ігнорування «непріоритетних» заяв може негативно впливати на імідж Комітету в бізнес-середовищі; для запобігання такому ефекту може бути доцільним передбачити прозоре встановлення умов пріоритетності, передання «непріоритетних» заяв на розгляд територіальним відділенням Комітету, кумулятивне поєднання ч. 2 ст. 36 Закону та ч. 3 ст. 36 зазначеного Закону в редакції законопроєкту. Інакше відмова в розгляді заяв може також призвести до зловживань дискреційними правами Комітету. Наївним було б вірити в те, що запровадження зазначених та інших законодавчих новел одночасно змінить на краще й конкурентне середовище. Адже, якою б досконалою не була законотворча техніка, успіх правозастосування, на думку автора, лежить насамперед у площині розвитку бізнес-середовища, освіченості, свідомості та цінностей суб’єктів господарювання. Ми розуміємо, що очікувані вдосконалення є взаємним еволюційним процесом і для держави в особі її органів, і для суб’єктів господарювання: якщо у стейкхолдерів буде бажання змінюватися на краще й належний для цього інструментарій – упевнена, для АМКУ як конкурентного відомства й органу оскарження ніщо не стане на заваді на шляху до посилення ефективності захисту конкуренції на товарних ринках України.

Ніна Сидоренко, радник, ексклюзивно для видання «Юрист&Закон».